Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

В 1997 году Украина ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция), сделав, таким образом, важный шаг на пути к реализации европейских стандартов прав и свобод человека в украинской системе судопроизводства. Тем самым Украина преисполнилась решительности обеспечить коллективное гарантирование определенных прав, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), гарантировала каждому, кто находится под ее юрисдикцией, права и свободы, определенные этой Конвенцией.

Право не должно ограничиваться всего лишь утверждением принципов и ценностей, то есть носить формальный характер. Оно должно быть воплощено в жизнь путем практической реализации этих принципов и ценностей в независимом и беспристрастном суде. Лица, находящиеся под юрисдикцией Украины, получили право на защиту своих прав и свобод в Европейском суде по правам человека, а также право на исправление ошибок, которые могут быть допущены национальным судопроизводством75.

Присоединившись к Конвенции, Украина взяла на себя обязанность изменить свою внутреннюю правовую систему для того, чтобы гарантировать на практике права и свободы, неисчерпывающий перечень которых приведен в Конвенции. В развитие этого 23 февраля 2006 года был принят Закон Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека»76. Указанный Закон регулирует отношения, возникающие в связи с обязанностью государства выполнить решения Суда по делам против Украины, вопросы устранения причин нарушения Украиной Конвенции, протоколов к ней, а также вопросы внедрения в украинское судопроизводство и административную практику европейских стандартов защиты прав человека.

Следует более детально остановиться на главе 4 Закона, которая регламентирует вопрос применения на Украине Конвенции и практики Суда. Положениями статьи 17 Закона Украины «О судоустройстве Украины», устанавливается, что суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права. Эта норма Закона является новеллой в украинском процессуальном законодательстве, поскольку устанавливает, что практика Суда, то есть решение по конкретному делу, является источником права для внутренней правовой системы Украины. Вводится ли тем самым право прецедента на Украине?

В последнее время в юридических изданиях на этот счет появляются достаточно осторожные высказывания, поскольку прецедентное право не присуще украинскому законодательству, принадлежащему к континентальной системе права. Если отталкиваться от практики Европейского Суда, то она является прецедентной и нормы Конвенции не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены им ранее при применении конкретной статьи Конвенции. Под прецедентами Суда следует понимать не сами рассмотренные дела, а те основополагающие принципы в толковании и применении норм Конвенции, которые были положены в основу судебных решений.

Однако украинский законодатель в Законе прямо указывает на то, что и Конвенция, и практика Суда являются источником права. Раскрывая дефиницию источника права, необходимо отметить, что источник права - юридическое понятие, через которое раскрывается вопрос о силе, создающей объективное право. В свою очередь, право - это система формально определенных, установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью государственного принуждения77.

Таким образом, в силу внутреннего законодательства Украины, через практику Суда раскрываются вопросы о силе, создающей систему формально определенных, санкционированных государством общеобязательных правил поведения, регулирующих общественные отношения и обеспеченных возможностью государственного принуждения.

Исходя из этого, осмелюсь сделать вывод о том, что практика Суда, то есть те основополагающие принципы в толковании и применении норм Конвенции, которые были положены в основу конкретных судебных решений, является прецедентной при рассмотрении дел судами национальной юрисдикции Украины.

Судом вынесен не один десяток решений против Украины, однако я хотел бы остановиться на двух из них, а также на тех последствиях, которые они имеют для украинского правосудия в силу того, что являются источником права. Это дела «Гурепка против Украины» и «Пантелеенко против Украины». Решение по делу «Гурепка против Украины» от 6 сентября 2005 года коренным образом изменяет правовой подход, установленный национальным законодательством, к разделению совершенных физическими лицами правонарушений на административные проступки и уголовные преступления.

Так, в соответствии с положениями статьи 11 Уголовного кодекса Украины уголовным преступлением является предусмотренное этим Кодексом общественно опасное виновное деяние (действие или бездеятельность), совершенное субъектом преступления78.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Кодекса Украины об административных правонарушениях административная ответственность за правонарушения, предусмотренные этим Кодексом, наступает, если эти нарушения по своему характеру не влекут за собой предусмотренной законом уголовной ответственности79.

Критерием отнесения виновного деяния к уголовному преступлению является его общественная опасность и отнесение к преступлению Уголовным кодексом Украины.

Однако Суд выходит за рамки четкого разграничения национальным законодательством уголовных и административных нарушений, а для решения вопроса о том, является ли нарушение уголовным, руководствуется тремя критериями. Во-первых, принадлежит деяние по своей правовой природе к уголовному праву или к другой области права. Во-вторых, определяется природа преступления, в совершении которого обвиняют человека. В-третьих, суд принимает во внимание строгость санкции, предусмотренной за совершение правонарушения. Такой подход нашел свое воплощение в отмеченном выше решении «Гурепка против Украины». 1 декабря 1998 года местный суд Крыма применил к заявителю административный арест сроком на 7 дней за неуважение к суду, которое заключалось в повторной неявке в суд. Заявитель неоднократно жаловался, что он не имел эффективного средства защиты относительно его административного ареста и лишения свободы, однако его жалобы были отклонены и Верховным Судом Автономной Республики Крым, и Верховным Судом Украины. Своим решением Суд признал, что имело место нарушение статьи 2 протокола № 7 к Конвенции и нарушение права заявителя на обжалование по уголовным делам80.

Обосновывая принятое решение, Суд отметил: «учитывая свою установившуюся прецедентную практику, Суд не имеет сомнения в том, что в силу строгости санкции данное дело, по сути, является уголовным, а административное наказание фактически носило уголовный характер со всеми гарантиями статьи 6 Конвенции и соответственно статьи 2 протокола № 7 к Конвенции». Из принятого Судом решения следует, что любое правонарушение, предусмотренное КУоАП, санкция за которое предусматривает административный арест, является сугубо уголовным, со всеми гарантиями статьи 6 Конвенции и статьи 2 протокола № 7 к Конвенции, а также необходимостью соблюдения уголовно-процессуальной процедуры.

В силу положений вышеупомянутого Закона указанное решение является источником права. Таким образом, национальные суды Украины должны обеспечить лицам, которые привлечены к ответственности за совершение административного нарушения, предусматривающего санкцию в виде административного ареста, реализацию права на пересмотр судом высшей инстанции факта признания его виновным или вынесенного ему приговора.

При этом национальные суды, невзирая на положения, установленные частью 2 статьи 287 Кодекса Украины об административных правонарушениях, относительно окончательности постановления суда о наложении административного взыскания и невозможности его обжалования в порядке производства по делам об административных правонарушениях, должны применять и решение Европейского суда по правам человека «Гурепка против Украины», и соответствующие положения Конвенции, являющейся частью национального законодательства Украины. Хотелось бы остановиться еще на одном интересном решении Суда по делу «Пантелеенко против Украины» касательно подхода к вопросу презумпции невиновности, гарантированного статьей 6 Конвенции81.

Подход Суда к данному вопросу сводит к нарушению презумпции невиновности любое решение национального суда Украины о прекращении уголовного дела и освобождении от наказания по так называемым «нереабилитирующим» основаниям. По делу «Пантелеенко против Украины» заявительница утверждала, что суд, рассматривая ее жалобу на постановление органа досудебного следствия о прекращении уголовного дела в силу малозначительности, поставил под сомнение ее виновность, чем нарушил презумпцию невиновности.

Так, Деснянский районный суд города Чернигова, рассмотрев жалобу заявителя, своим решением отказал в ее удовлетворении, указав, что в материалах уголовного дела содержится достаточно доказательств того, что заявитель подделал определенный нотариальный документ и умышленно совершил незаконное нотариальное действие. Но, ввиду малозначительности преступления, последующее уголовное преследование, по мнению суда, является нецелесообразным. Европейский суд по правам человека такой подход национального суда расценил как нарушение презумпции невиновности и в решении указал следующее: «Практика Суда устанавливает, что принцип презумпции невиновности нарушается, когда судебное решение относительно лица, обвиненного в совершении уголовного преступления, отображает мнение о том, что оно виновно без доказывания его вины в соответствии с законом. Даже при отсутствии каких-либо формальных данных достаточно предположений, что суд считает лицо виновным. Более того, пункт 2 статьи 6 Конвенции не ограничивается уголовными производствами, которые длятся, но распространяется также на судебные решения, принятые после того, как уголовное производство было прекращено»82.

Суд также отметил, что уголовное дело заявителя было прекращено следственными органами на том основании, что малозначительность преступления, совершенного заявителем, делает его уголовное преследование нецелесообразным. Национальные суды, пересмотрев это решение, согласились с тем, что доказательства, содержащиеся в материалах дела, являются достаточными для доказанности совершения преступления заявителем и его малозначительности. В данном деле судебные решения о прекращении уголовного производства против заявителя были сформулированы таким образом, что нет сомнений относительно их мнения о том, что заявитель совершил преступление, которое ему инкриминируется.

Порядок и основания освобождения от уголовной ответственности установлены Уголовным и Уголовно-процессуальным кодексами Украины. Кроме того, по данному вопросу высказался еще и Верховный  Суд Украины. Пленум Верховного Суда Украины 23 декабря 2005 года принял постановление «О практике применения судами Украины законодательства об освобождении лица от уголовной ответственности»83.

Данным постановлением Пленум Верховного Суда Украины разъяснил судам следующее: «При решении вопроса об освобождении лица от уголовной ответственности суд (судья) во время предварительного, судебного, апелляционного или кассационного рассмотрения дела должен убедиться (независимо от того, поступило оно в суд первой инстанции с соответствующим постановлением или с обвинительным заключением, а в апелляционный и кассационный суды - с обвинительным приговором), что деяние, которое вменено лицу в вину, действительно имело место, содержит состав преступления, что лицо виновно в его совершении, а также условия и основания его освобождения от уголовной ответственности предусмотрены Уголовным кодексом Украины. Только после этого можно в определенном Уголовно-процессуальным кодексом порядке вынести соответствующее судебное решение». Указанное постановление Пленума Верховного Суда Украины не является нормативным актом и не имеет обязательной силы для судов при вынесении судебных решений, однако последние, как правило, принимают свои решения с учетом таких разъяснений.

Таким образом, суд при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности, рассматривая дело, должен установить, что деяние, в совершении которого обвиняется лицо, имело место, а в действиях лица имеется состав преступления. Самое главное, что должен, по мнению Пленума Верховного Суда Украины, установить суд, - это вина лица в совершении преступления. Причем обстоятельства, установленные судом, должны быть приведены в судебном решении.

Изложенное подобным образом судебное решение будет содержать выводы о виновности лица, что является нарушением части 2 статьи 6 Конвенции, так как вывод о том, что лицо виновно в совершении преступления, может быть сделан судом только при вынесении обвинительного приговора.

Однако часть 2 статьи 6 Конвенции гласит: «Каждый, кого обвиняют в совершении уголовного правонарушения, считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в законном порядке»84. Законный порядок доказывания вины установлен Конституцией Украины и УПК85. Так, частью 1 статьи 62 Конституции Украины установлено, что лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда.

Исходя из обратного, следует, что любое иное судебное решение, отличное от обвинительного приговора, установившего вину лица в законном порядке, которое содержит мнение о том, что лицо виновно, без доказывания его вины в соответствии с законом, нарушает презумпцию невиновности, положения части 2 статьи 6 Конвенции, статью 62 Конституции Украины.

Таким образом, хотелось отметить, что положениями статьи 19 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека»86 определены органы, которые с разумной периодичностью осуществляют проверку действующих законов и подзаконных актов на соответствие Конвенции и практике Суда, прежде всего в сферах, касающихся деятельности правоохранительных органов, уголовного производства, лишения свободы.

Решение по делу «Гурепка против Украины» вынесено 6 сентября 2005 года, а решение по делу «Пантелеенко против Украины» - 29 июня 2006 года, однако никто из государственных мужей до сих пор не затронул вопрос о приведении действующих законов в соответствие с Конвенцией и практикой Суда. Возможно, как всегда виновата ссылка законодателя на «разумность» периодичности проведения проверки, которая с учетом украинского менталитета предоставляет органу государственной власти возможность вообще ничего не делать87.

Подводя итоги по данному разделу можно сделать следующие выводы.

• Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи.
• В отличие от стран общего права в странах континентальной Европы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили из концепции, согласно которой судебные решения являются обязательными только для сторон, участвующих в деле.
• В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего он выступает как второстепенный вспомогательный источник права.
• Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в огромном количестве этих юридических документов.