Общие вопросы правового регулирования труда иностранных граждан

  2.Работодатель, желающий привлечь к трудовой деятельности инос- транных граждан, должен в установленном порядке получить от уполномочен- ного органа субъекта РФ подтверждение о возможности полного или частично- го удовлетворения его заявки на привлечение иностранной рабочей силы;

3.Заключение трудовых отношений с работодателем, заказчиком работ (услуг) осуществляется на основании требований миграционного и трудового законодательства;

4.Работодатель, в случае привлечения к работе граждан государств, с ко- торыми у России действует визовой режим взаимных поездок, должен заблаго- временно получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников и оформить каждому потенциальному иностранному работнику персональное приглашение на въезд в РФ;

5.Иностранный гражданин для осуществления трудовой деятельности на законных основаниях должен иметь разрешение на работу см: (приложение  2).

6.Трудовые отношения с временно пребывающими в РФ иностранными гражданами носят срочный характер и должны, соответственно, оформляться срочным трудовым договором см: (приложение 3).

7.Состояние здоровья привлекаемого к трудовой деятельности иностран- ного гражданина должно отвечать требованиям, установленным российским законодательством то есть соответствующие медицинские справки подтверж- дающие отсутствии у иностранного работника заболеваний указанных в поста- новлении Правительства РФ «О перечне инфекционных заболеваний, представ- ляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание иностран- ным гражданам и лицам без гражданства, или вида на жительство, разрешения работу в РФ см: (приложение 4).

Согласно статье 5 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотрен- ных этим законом. Срок временного пребывания в РФ иностранного гражда- нина, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток, за исключением случаев, предусмотренных упомянутым законом.

Иностранные граждане данной категории, прибывшие в РФ с целью осу- ществления трудовой деятельности и вставшие на миграционный учет в соот- ветствующем территориальном органе ФМС России, могут обратиться в мигра- ционный орган за разрешением на работу, срок действия которого не может превышать разрешенного срока временного пребывания.

В течение указанного срока иностранный  гражданин, прибывший в РФ в безвизовом порядке, вправе подыскивать устраивающее его место работы, а в случае отрицательного результата – обязан выехать из РФ. В соответствии с пунктом 5 статьи 5 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» в случае заключения иностранным гражданином трудового или гражданско-пра- вового договора между с работодателем срок его временного пребывания в РФ может быть продлен на срок действия заключенного договора, исчисля- емый со дня въезда иностранца в РФ, но не более чем на 1 год.

Указанное ограничение срока временного пребывания не распространяет- ся на иностранных граждан, привлеченных для осуществления трудовой дея- тельности в качестве высококвалифицированных специалистов, а также на ино- странных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в соответствии со статьей 13.3 указанного закона и с частью 2 статьи 16 ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» от 28.09.2010 г. № 244-ФЗ⁶.

Положения бланка разрешения на работу, не позволяющей вносить в него изменения, продление срока действия разрешения на работу осуществляется путем выдачи иностранному гражданину нового бланка разрешения на рабо- ту. В квоте выдачи разрешений на работу учитывается только первый, 90-днев- ный, бланк разрешения.

В соответствии с Приказом ФМС России «Об утверждении формы бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разре- шения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражда- нину или лицу без гражданства» от 25.12.2006 г. № 370 в бланк разрешения на работу при его продлении в установленном законом порядке вносятся реквиз- иты работодателя, с которым иностранный гражданин заключил трудовой договор⁷.

 Согласно Приказу ФМС России «О некоторых вопросах выдачи разре- шений на работу иностранным гражданам, прибывшим в РФ в порядке, не тре- бующем получения визы» от 26. 02. 2009г.№ 36⁸ дополнительно указывается, что при выдаче разрешений на работу иностранным гражданам территори- альные органы должны руководствоваться, в том числе, положениями пунктов 1 и 5 статьи 5 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» Срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных нас- тоящим ФЗ. Срок временного пребывания в РФ иностранного гражданина, при- бывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, заключившего трудо- вой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) и получившего разрешение на работу с соблюдением требований настоя- щего ФЗ, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в РФ.

Пунктами 45, 46 и 136.7 Административного  регламента предоставления ФМС России, органами исполнительной власти субъектов РФ, осуществляю щими переданные полномочия РФ в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным аген- тством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о прив- лечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привле- чение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам определено, что выдача иностранному гражданину разрешения на работу рассматривается как юридически значимое действие и за его совершение взимается государственная пошлина⁹.

Согласно ст. 11 Трудового  кодекса РФ от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ, на территории России правила, установленные данным Кодексом, законами, ины- ми нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международ- ных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотре- но федеральным законом или международным договором РФ¹⁰.

Таким образом, согласно положениям данной статьи, иностранные граж- дане в период пребывания в РФ вправе осуществлять трудовую деятельность на основании заключения трудового договора либо гражданско-правового догово- ра на выполнение работ (оказание услуг).

В ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» отсутствуют ограничения в отношении трудовых отношений с участием иностранцев в ка- кой-либо определенной отрасли экономики. Поэтому законодательство допус- кает, что иностранные граждане могут заниматься в РФ и другими видами дея- тельности, как предусмотренными в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», так и осуществляемыми на основе норм других федеральных законов, что подтверждается статьей 2 Закона о занятости. Данная норма закона разрешает иностранным гражданам заниматься различными видами деятель- ности, выполнение которых позволяет считать этих граждан занятыми трудо- вой деятельностью. В соответствии со статьи 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» иностранные граждане вправе свободно распоря- жаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профес- сию, а также свободно использовать свои способности и имущество в целях предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической дея- тельности с учетом ограничений, установленных законодательством РФ.

Например, в соответствии с ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», иностранные граждане могут на условиях, установленных данным законом, осуществлять инвестиции на территории РФ, получать доходы и прибыль от предпринимательской деятельности в РФ¹¹. Вместе с тем, анализ содержания ст. 14 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» показывает, что она не определяет отношения к перечисленным в ней видам трудовой профес- сиональной деятельности, как это указывается в ее названии, а на самом деле устанавливает запрет на занятие иностранными гражданами отдельных долж- ностей и занятие определенными видами трудовой деятельности.

Кроме того, Правительство России запретило иностранцам в 2011 году за- ниматься розничной торговлей в палатках, на рынках и прочей розничной тор- говлей вне магазинов, а также продавать алкогольные напитки, включая пиво и фармацевтические товары. В соответствии с этим документом, на 2011 год ус- танавливается допустимая доля иностранных работников в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, «в размере 0% общей численности ра- ботников, используемых указанными субъектами»¹².

Иностранцам запрещается поступать  на муниципальную службу, заме- щать должности в составе судовых экипажей, быть членом экипажа военного корабля или другого судна, эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации, быть командиром воздушного судна гражданской авиации, быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспече- нием безопасности, заниматься иной деятельностью и замещать иные должнос- ти, допуск к которым ограничен федеральным законом. Надо заметить, что ог- раничение на занятие должности в составе экипажа торговых судов расходится с нормой Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 г. №81-ФЗ¹³. Статья 56 Кодекса разрешает принимать в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ кроме граждан РФ иностранных граждан. В то же самое время они не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника, механика и радиоспециалиста.

Особенности трудовой деятельности иностранных  граждан на основании трудового  договора¹⁴: В соответствии со статьей 11 Трудового кодекса РФ, ко- торой определяется сфера действия норм трудового права, и распространяются на иностранных граждан нормы трудового законодательства, иностранные гра- ждане могут осуществлять трудовую деятельность в РФ на основании трудово- го договора.

Согласно указанной статьи Трудового  Кодекса РФ, на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содер- жащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, международных организаций и иностранных юри- дических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ¹⁵.

Особенности трудовой деятельности иностранных  граждан на основании гражданско-правовых договоров:

Осуществление иностранным гражданином  трудовой деятельности на ос- новании гражданско-правового договора на выполнение работ регулируется соответствующими нормами гражданского законодательства РФ, среди кото- рых особое место занимает Гражданский кодекс РФ.

Вид гражданско-правового договора зависит от характера и специфики  выполняемых работ (оказываемых  услуг). В соответствии с законодательством  РФ иностранные граждане вправе заключать гражданско-правовые договоры, связанные с трудовой деятельностью на территории РФ, предусмотренные фед- еральными законами, иными нормативными правовыми актами и договорен- ностью сторон. Согласно статье 23 Гражданского Кодекса РФ иностранный гражданин может быть зарегистрирован в РФ в качестве индивидуального пре- дпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без обра- зования юридического лица¹⁶.

§ 2.Понятие иностранных  граждан и их классификация в  Российской Федерации

        Согласно пункту 3 статье 62 Конституция РФ иностранные граждане поль- зуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ¹⁷.Тем не менее, правовой статус иностранцев существенно отличается от правового статуса граждан РФ.

Иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином РФ и имею- щее гражданство (подданство) иностранного государства. Иностранный граж- данин может быть принят на работу в РФ только при наличии у него доку- мента, дающего право постоянного или временного проживания в РФ.

Постоянно проживающие в  РФ иностранные граждане, то есть имеющие разрешение на постоянное проживание, вид на жительство, могут работать в РФ наравне с местными гражданами. Срок проживания в РФ на законных осно- ваниях может быть увеличен¹⁸.

Временно пребывающие в РФ иностранные граждане могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями их пребывания в стра- не¹⁹.Под индивидуальным статусом иностранного гражданина в стране пребы- вания понимается статус отдельного гражданина, отдельного лица, совокуп- ность предоставленных ему прав и возложенных на него обязанностей. Индиви- дуальный статус, объем составляющих его прав и обязанностей носят подвиж- ный характер, изменяются с течением времени под влиянием многих обстоя- тельств. Правовой статус иностранных граждан постоянно или временно пре- бывающих на территории страны, имеет определенные особенности и специ- ально регулируется законодательством каждого государства.

Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательство своей принадлежности к гражданству иностран- ного государства. Таким образом, иностранным гражданином следует считать любое физическое лицо, которое, находясь в определенной правовой связи с российским государством, не является его гражданином РФ. и состоит в граж- данстве (подданстве) иного государства²⁰.

Иностранный гражданин может быть принят на работу в РФ только при наличии у него документа, дающего право постоянного или временного прожи- вания в РФ. Трудящийся-мигрант – это лицо, которое будет заниматься, зани- мается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, граждани- ном которого он или она не является. Для законной деятельности трудящийся-мигрант (и члены его семьи) должен получить разрешение на въезд, пребыва- ние и оплачиваемую деятельность в государстве работы по найму в соответст- вии с законодательством этого государства и международными соглашениями, участником которых это государство является. Трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая государство своего происхождения²¹. Это право не должно подлежать каким-либо ограниче- ниям, за исключением тех, которые предусматриваются законом, необходимы для охраны национальной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения или прав и свобод других лиц. В связи с этим пред- ставляется возможным указать следующие группы иностранцев: