Мусульманское право

Урф і амал

Мусульманське право  не надає звичаю або довготривалій  практиці значення офіційного джерела; узгоджена думка (consensus) вчених була несумісна з сміливими визнаннями звичайного права, виключала таке твердження. Однак урф досить гарно сприяв формуванню ісламської правової системи. Вже сунна дозволяла існування деяких звичаїв, що існували в епоху Пророка, а іджма визнавали інші звичаї, навіть іноземного походження. У результаті тлумачення юридичних прецедентів, що повторювалися досить часто, (амал або юриспруденція) встановився постійний взаємний вплив священного закону — шаріату і урфа; а хіба не було завдання чітко розділяти правові норми від інших, коли необхідно було не змішувати їх між собою? У мусульманському світі країни, що прийняли урф, відрізняються від країн, що застосовують шаріат. Так само у середньовічній Європі відрізнялись країни, що дотримувались звичайного права, від країн, що надавали перевагу писаному праву. В Магрибі кабільські звичаї, що злилися з ісламською системою права, та абадитські звичаї мзабітів, являють собою не що інше, як архаїзми. Що ж стосується юриспруденції, то Малік, посилаючись на застарілість фікху стосовно деяких розділів застосував деякі рішення, що були винесені в Медині, у якості джерела права, якому він надавав перевагу. Зі свого боку ханіфіти і ханбаліти слідували юридичним прецедентам Іраку, а шафіїти — юридичним прецедентам Мекки. Відкриття і аналіз, що був здійснений у 1911 році професором Луі Мійо, Амал ас-фасі- Збірник рішень каді (суддів) міста Фесс, що з ХVII став центром прихильників Малікізма.

Отже, основне завдання амалу — доповнення “білих плям”  в шаріаті, що були виявлені практикою. Існують випадки, коли амал фактично дозволяє здійснення певних “табу”, що є в Корані. Наприклад, дозвіл здійснювати розлучення просто висловлюючи одну відповідну фразу. Тоді як Коран передбачає, що дану формулу слід висловити три рази.

Фетва

У множині фатави — рішення муфтія⁶² з релігійних та юридичних питань. Фетва є одним з другорядних джерел шаріату і не повинна суперечити шаріату.

Перші фетви в ісламі були створені праведними халіфами і  прихильниками Мухаммеда, але в мусульманському праві фетви, як джерело права, відіграють значну роль.

З появою різноманітних  шкіл, муфтії розділились по сектам. Кожна школа мала свого муфтія або муджтахіда.

У сунітському суспільстві  першими ступені муфтій отримали засновники юридичних шкіл (Абу Ханіфа, Шафіт, Малік, хаібаа). Фетви цих головних муфтіїв стали керівним матеріалом для їх прибічників. У подальшому муфтії кожної школи чи секти здійснювали юридичні консультації, давали поради, інструкції (рісала) своїм прибічникам з окремих питань на основі шаріату і фетви.

При виникненні питань, відповідей на які не давав шаріат чи фетви, судді могли вирішувати самі або  ж повинні були звернутися до головного  муфтія. Мусульманське право дозволяє муфтіям вирішувати як релігійні, так  і правові (юридичні) питання, каді ж  не мають права вирішувати релігійні питання, лише — юридичні.

У великих містах існував  один муфтій як компетентна особа, що мала право надавати керівні інструкції.

Канун

Нарешті, коли влада мусульманської держави посилюється, останнім джерелом і резервом мусульманського права стає закон — КАНУН. (якщо мова йде про країну, що має сучасну конституцію, то на західний зразок: закон, за який проголосувала більшість). Турецький фірман, туніський бейлікальний декрет, марокканський — дахір певною мірою входить у мусульманське право, за умови, що вони не суперечать шаріату, а мають на меті, наприклад, відновити певні норми, що вже не використовуються, або ж створити на їх основі нові норми. І в той час, коли каді продовжують застосовувати шаріат, юрисдикція по справам, що підпадають під дію таких (відновлених або нових) законодавчих або адміністративних приписів, надається свійським, цивільним судам, що залежать від бейліка в Тунісі, від махзена в Марокко. Але подальший розвиток кануну продовжує відчувати серйозні перешкоди: справа в тому, що пріоритетне положення в мусульманських країнах займає священний закон.

Отже, Закон  в сучасному західному розумінні  як акт, виданий компетентною владою не існує в мусульманському праві. Теоретично лише Аллах має законодавчу владу, а земні керівники не наділені повноваженнями створювати право. Насправді ж єдиним реальним джерелом мусульманського права служать праці стародавніх вчених-юристів.

Мусульманське право — це єдина ісламська  система соціально-нормативного регулювання, яка включає як належить, юридичні норми, так і релігійні і моральні постулати, а також звичаї⁶³. Так, мусульманське право встановлює молитви, які правовірний повинен читати, пости, яких він повинен дотримуватись, милостині , які він повинен подавати, і паломництва, які він повинен здійснювати. Мусульманське право — це найбільш яскраве і повне вираження ісламської ідеології, її основа.

На даний  час мусульманське право в  тому чи іншому об’ємі діє в багатьох країнах від західної околиці  Африки до Тихоокеанських островів. За різними підрахунками, у світі проживає від 750 до 900 млн. людей, які сповідують іслам. Вони складають більшість або значну частину населення більше ніж п’ятдесяти держав.

Коран — збірник висловлювань Мухамеда, складене через декілька років після його смерті, — перше джерело мусульманського права. Воно складається головним чином з положень морального характеру, які носять надто загальний характер, щоб мати точність, конкретність  в  певність  юридичних  норм.  Коран  вчить мусульманина, наприклад, висловлювати співчуття слабким, правдиво займатися підприємництвом, не пропонувати хабарі суддям. Однак в Корані не вказується, які правові санкції за порушення цих заповітів Його правила стосуються в основному молитовних ритуалів, посту і паломництва. Навіть в тих випадках, коли Коран зачіпає проблеми права  в істотному значенні, які відносяться, наприклад, до сімейних відносин, він не пропонує єдиної системи загальних правил, а лише дає рішення деяких питань, якими Мухамед займався, будучи суддею.

Другим за значенням джерелом права є Суна — збірник про пророка Мухамеда, його бутті і поведені, свого роду висновок тлумачення Корану в перші десятиліття після смерті пророка, що відобразив політичну і релігійну боротьбу навколо його спадку.

Третім джерелом мусульманського права служить так звана іджма — узгоджене заключення стародавніх правників, тих хто знав іслам, про обов’язки правовірного, які отримали значення юридичної істини.

Рахується також  джерелом мусульманського права  аналогія (кіяс) — правила застосування до нових подібних випадків предписань, встановлених Кораном, Сунною або іджмою, причому іджма має куди більш важливе значення в порівнянні з іншими джерелами.

Два останніх джерела  є результатом діяльності багатьох сунітських і шиітських правових шкіл, які мали величезний вплив на еволюцію мусульманського права.

Вся система  норм мусульманського права, основана на Корані, зазвичай називається шаріатом.

Поява іджми  і кіяса обумовлено двома основними  причинами. По-перше, Коран не був  повним зводом юридичних норм, а Суна, навпаки, являла собою більшість казуїстичних положень, які дуже часто протирічили один одному і в яких прості мусульмани і судді практично не могли самостійно розібратися. По-друге, в Корані і Сунні не знайшли відображення нові відносини, в закріпленні яких були зацікавлені правлячі верстви суспільства.

Мусульманське право являє собою яскравий приклад "права юристів. Воно  було створено вченими-богословами. Юридична наука, а не держава грає роль законодавця, думка  спеціаліста має нормативно-обов’язкове значення. При розгляді справи суддя ніколи не звертається до Корану або Сунни. Замість цього він опирається на правника, авторитет якого загальновизнаний.

Право, як сукупність обов’язкових приписань, сформувалось за перші два століття існування ісламу, в глибокому середньовіччі. Після того як всі правові школи прийняли класичне вчення про "коріння " мусульманського права, діяльність юристів пішла на збиток і мусульманська правова думка поступово стала надто догматичною і архаїчною. Ідея розвитку і вдосконалення права в залежності від динаміки суспільного розвитку є чужою системі ісламського права, і це є основною причиною його реакційної ролі в сучасних умовах.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ІІІ. Джихад — “священна війна” мусульман

3.1. Соціально-психологічна  обумовленість явища

       “джихади” у арабів.

Слово “джихад” регулярно  з’являється на сторінках газет, майже щоденно його можна почути у випусках новин. Останнім часом  досить сильно збільшився інтерес до країн мусульманського світу, до їх історії та культури. Саме тому і необхідно зрозуміти суть “джихада” — “священної  війни”, — одного з основних приписів Корана. Розуміння даного явища дозволить зрозуміти не лише соціально-політичну історію країн Сходу, але і стане ключем до розуміння багатьох проблем сучасності.

Доцільно, на мою думку, перш за все зосередити увагу на особливостях характеру арабів домухаммедівського часу, щоб бачити, наскільки вчення Мухаммеда про стосунки мусульман з іншими народами, що не визнавали ісламську релігію, залежало у своєму походженні і від природного характеру арабів, і від народних звичаїв. Саме це і дасть нам змогу зрозуміти той шалений успіх, яким супроводжувалася “священна війна” в першій, самій ранній період історії ісламу.

Араби населяли аравійський  півострів (що майже з усіх сторін був захищений морями і горами, вкритий безводними піщаними пустелями і лише в відомих місцях невеликими оазисами). Вони поділялись на чистокровних арабів — ті, що походили від Іоктана, внука Арфаксадова та на хадасі — осілих арабів, також були араби ізмаеліти — ті, що примкнули до першого корінного племені. Але були і бедуїни — кочовики.

В основу особистого і  суспільного життя арабів було покладено  принцип відокремлення особистості  і повна незалежність життя. У  той час, як інші народи переживали різноманітні форми правління (починаючи республікою і закінчуючи абсолютною монархією), араби, за виключенням кількох осілих племен, що жили в горах, свято зберігали патріархальний спосіб життя, користуючись необмеженою свободою у пересуванні по пустелям своєї Батьківщини.

Араби не мали нерухомої  власності та визначеного місця  проживання. Право найсильнішого  просто не надавало можливості встановленню у їхньому середовищі поняття “нерухома власність”. Вони не ділили між собою пасовища і, якщо два роди або два плем’я стикалися на одному пасовищі, то вирішували справу боєм. Звідси Зогайр ібн Абу-Сольми робить такий висновок: “Хто не здатен захистити зброєю власний колодязь, той загине сам⁶⁴.  Араби вважали своєю власністю шатер, верблюда, зброю, а не землю. Вони жили племенами. Шейх був першим серед рівних, він же був і воєначальником. Даний титул (у певних випадках), носив спадковий характер і у часи Мухаммеда шейха (що отримав титул у спадщину), називали Аль Рабба⁶⁵.

Існує ряд особливих (іноді  досить суперечливих) рис, що дозволяють зрозуміти саму суть арабів.

Звичай, що не дозволяє проявити зневагу по відношенню до гостя. Навіть кровний ворог міг бути спокійний, знаходячись під дією даного принципу, він стає недоторканим.

Мендані у своїй збірці афоризмів розповідає історію, яка могла б здатися неможливою, якщо б вона не сталася в Аравії. “На полюванні кілька арабів переслідували гієну. Тварина сховалася у шатрі одного араба. Останній миттєво схопив зброю і став на захист гієни. Він нагодував тварину молоком, але врешті решт вона з’їла свого захисника”. Поет про цю ситуацію сказав: “той, хто допомагає недостойному, ніколи не отримає у відповідь добра”⁶⁶.  Пригощає араб безкоштовно і вважає за образу платню за їжу та житло.

Щедрість  — теж одна з основних рис арабів, якою вони дуже пишаються. Жадібність ж, навпаки, — була безчестям і пороком. Народний геній арабів висловив свій погляд на жадібність у наступних словах: “жадібний одягає уздечку на домашнього пацюка”, (тобто він намагається зберегти те, що неможливо зберегти).

Проте на рівні з цими якостями, що стосуються особистого життя, існує інша, що відображає суспільне  життя арабів. Це відсутність законних правил життя та пріоритет проізволу та матеріальної сили у міжнародних стосунках. У арабів не було нічого такого, що на юридичній мові ми називаємо “правом”. “Кожен — для себе” — керівний принцип їх життя. Афоризм “в пустелі кожен ворог іншому”⁶⁷ визначав стосунки між арабами. Ці якості агресивності араби виправдовували притчею, згідно з якою при розподілі землі інші гілки роду людського оволоділи щасливим і багатим кліматом, а Ізмаїл отримав у власність пустелю. Саме тому його нащадки мають право користуватися силою та хитрістю як засобами існування.

Родова помста була розповсюджена  досить широко серед арабських племен. Виникала з досить незначних причин і закінчувалася довготривалою війною. “Кровна помста, — говорить Хвольсон, — чисто семітська особливість, і хоча вона є і у інших племен та народів, у арабів вона отримала юридичну основу, і сила притчі набула сили закону. Коли араби зустрічаються на дорогах, вони, наприклад, не говорять своє ім’я та походження через те, щоб не стало відомо, що предок одного вбив предка іншого і на одного з них покладено обов’язок здійснити кровну помсту”⁶⁸, та багато іншого.

Таким чином, життя арабів являє собою (за виключенням небагатьох добрих якостей) кипіння емоцій, невиправданих поривів. Жорстокість, агресивність, любов до небезпеки, сила волі — ось якості, що були в основі характеру арабів і сприяли сильному розвитку їх воєнного духу. Майже не розповсюджуючись за межі Аравії )через племінну розрізненість) араби шукали можливості задоволення власних інстинктів у своїй країні. Араби любили, благодіяли, але найбільш — грабували, мстили, ненавиділи та оспівували свої подвиги у поемах. Рідко чинили вони напади на інші країни та служили у війську інших народів. Відомо, що Іоанн Гіркан вербував іноземців для іудейського війська і переважно — арабів, так як був абсолютно впевнений у їх агресивності і військових інстинктах⁶⁹.

Але, на мою думку, беручи до уваги наведені вище якості, арабам не вистачало внутрішньої єдності, що об’єднала б їх у єдиний народ; не було людини, яка припинила б їх внутрішні суперечності, надаючи народній енергії іншого шляху спрямування…

Саме такою людиною і був Мухаммед, араб за походженням. Він став засновником нового релігійного вчення, котре і стало для арабів найкращим методом об’єднання (як внутрішнього, так і зовнішнього). Саме цим вченням у Корані було узаконено “священну війну з невірними, воно зібрало під своє могутнє релігійне знамя всі розрізнені арабські народи і, щоб відволікти їх від пограбування та винищення одних іншими, направило їх на знищення, пограбування іншого неарабського, немусульманського світу…