Медиация как институт гражданского права и процесса

Поскольку общее  значение термина "социальный институт" связано с определенной степенью упорядочения, формализации и стандартизации, то сам процесс упорядочения, формализации и стандартизации получил в социологии название "институционализации". Иными словами, институционализация - это замена спонтанного и экспериментального поведения на предсказуемое поведение, которое ожидается, моделируется, регулируется¹²

Процесс институционализации, т.е. образования социального института, включает в себя ряд моментов. Рассмотрим их применительно к медиации.

Одним из необходимых условий  появления социальных институтов служит соответствующая социальная потребность. Сегодня уже ни у кого не вызывает сомнений необходимость в существовании  медиации. Причем можно говорить об объективной и о субъективной социальной потребности. Объективная потребность состоит в понимании того, что альтернативное разрешение споров, включая медиацию, является вспомогательной для правосудия системой, позволяющей разгрузить судебную систему и обеспечить ее эффективное функционирование. Субъективная потребность заключается в наличии возможности выбора того или иного способа урегулирования спора. Поскольку между людьми возникают конфликты, постольку возникает потребность в их разрешении. Еще 1875 году Р. Иеринг писал, что "...потребность решения правовых споров не может удовлетворяться одним и тем же способом". Таким образом, медиация, наряду с другими несудебными процедурами и с судебной формой защиты права, призвана обеспечить указанную потребность.

Вторым условием, свидетельствующим  об образовании социального института, является наличие особой культурной среды. Прежде всего речь идет о системе  ценностей, этических норм, образцов деятельности. Эта система гарантирует  сходное поведение людей, согласовывает и направляет их определенные устремления, устанавливает способы удовлетворения их потребностей, т.е. должна сформироваться определенная субкультура.

В отношении к медиации это условие институционализации  пока находится в зачаточном состоянии. Использование медиации как альтернативного способа урегулирования конфликтов, основанного на соглашении сторон, их сотрудничестве и взаимопонимании, еще не стало нормой поведения, не заняло своего места в системе ценностей.

Наконец, третьим условием, свидетельствующим о формировании социального института, является наличие необходимых ресурсов (материальных, финансовых, трудовых, организационных), которые общество должно стабильно пополнять.

Таким образом, из трех необходимых  условий институционализации медиации присутствует только одно - это социальная потребность в ее существовании. В связи с этим говорить о становлении института медиации в социальном аспекте еще рано. По интересному определению английского социолога Э. Гидденса, социальные институты - это устойчивые формы социальной деятельности, воспроизводимые во времени и пространстве, т.е. повторение схожих, однотипных моделей действий и поведения индивидами, отделенными друг от друга социальным временем и пространством¹³. Очевидно, что медиация с ее отдельным локальным распространением и эпизодическим в масштабах страны использованием пока не стала такой устойчивой формой социальной деятельности.

Теперь обратимся к  анализу медиации с точки зрения правового института.

С учетом сложившегося в  теории понимания правового института следует признать эту категорию вполне применимой к медиации. Более того, не вдаваясь в дискуссию об отраслевой принадлежности данного института, которая требует отдельного доктринального исследования, можно говорить о том, что в России произошло становление этого нового правового института. Во-первых, в отношении медиации сформировалась относительно самостоятельная группа норм, которая включает в себя специальные нормы, содержащиеся в новом Законе о медиации, и нормы, включенные в ГПК РФ, АПК РФ, в Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" и ГК РФ¹⁴. Помимо перечисленных законов нормы, относящиеся к регулированию медиации, содержатся в подзаконном акте - в Приказе Министерства науки и образования РФ от 14 февраля 2011 г. об утверждении Программы подготовки медиаторов.

Во-вторых, общественные отношения, возникающие в ходе медиации, для регламентации которых предназначена указанная совокупность норм, являются особыми, отличными от отношений, складывающихся при применении других несудебных или судебных процедур.

Исходя из изложенного, можно  сформулировать главную особенность  развития медиации в России. Прежде всего она сформировалась не как социальный институт, а как правовой институт. Право регулирует отношения, которые еще не сложились в обществе как фактические. В этом заключается наше своеобразие. Во многих государствах, в которых медиация получила широкое распространение, первоначально развивалась и складывалась практика медиации, происходило ее внедрение экспериментальным путем, и лишь затем, с учетом накопленного опыта, выявления потребностей, осуществлялось правовое регулирование.

Поэтому основная задача заключается в том, каким образом правовой институт медиации может оказать воздействие на развитие медиации как социального института.

В свое время практическое значение конструкции правового  института отметил А.Б. Венгеров. Прежде всего - это информационное значение. Правовой институт позволяет юристам, адресатам нормы отыскивать в правовых массивах те или иные нормы, четко относящиеся к предмету регулирования¹⁵. Безусловно, это важно. Однако для того, чтобы у юристов, иных адресатов возникла потребность "отыскивать" в правовых массивах нормы о медиации, они должны конструироваться таким образом, чтобы преодолеть сложившийся стереотип поведения, состоящий в том, что в случае возникновения споров необходимо обращаться только в суд. Говоря о соотношении правового регулирования и реальных стереотипов поведения, А.Б. Венгеров указывает, что "иногда право и становится необходимым, чтобы преодолеть сложившийся социально-негативный стереотип поведения"¹⁶. Посмотрим с этой позиции на правовой институт медиации, способны ли составляющие его нормы выполнить эту задачу.

Как уже отмечалось, нормы, составляющие основное содержание института  медиации, содержатся в специальном Законе о медиации. Поэтому основной эффект заключается в самом факте принятия данного Закона. В России, как и в любой другой стране, относящейся к системе континентального, статутного права, наличие закона является важным стимулом в развитии общественных отношений в той или иной сфере.

Далее, правовой институт медиации в России сформировался с учетом и на основе ряда международных правовых документов. В частности, по образцу  Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" формулируются нормы о порядке избрания и назначения посредника, о его независимости и беспристрастности, о его взаимоотношениях со сторонами, о конфиденциальности медиации. Были восприняты также факультативные положения Типового закона (т.е. положения, в отношении которых разработчики не пришли к единому мнению и оставили решение вопроса на усмотрение национального законодателя) о возможности приостановления течения срока исковой давности в связи с началом проведения процедуры медиации. Соответствующие изменения внесены в ст. 202 ГК РФ¹⁷.

Помимо Типового закона ЮНСИТРАЛ на содержание российского института медиации оказало влияние и европейское законодательство. Например, Директива Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2008 г. "О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам", которая направлена на более широкое внедрение досудебного посредничества и на создание предсказуемой законодательной базы в этой сфере, основанной на сближении регламентации в разных странах. Некоторые из ее положений нашли отражение в формировании российского института медиации. Так, с целью подготовки профессиональных медиаторов предусматривается их обучение по государственной программе, с целью контроля за их деятельностью - создание саморегулируемых организаций медиаторов. Указанные нововведения еще предстоит оценить на практике, но, во всяком случае, они находятся в русле европейских правовых тенденций.

Понимание факта соответствия российского института медиации международным тенденциям в развитии альтернативного разрешения споров также может способствовать развитию его на практике, особенно по спорам, включающим иностранных участников. Неслучайно с развитием примирительных процедур связывается инвестиционная привлекательность России.

Нормы права, образующие в своей совокупности институт медиации, составляют объективное право (или право в объективном смысле) как систему установленных государством общеобязательных правил поведения. В конкретном же правоотношении это объективное право преобразуется в конкретное, субъективное право (или право в субъективном смысле) как предусмотренную законом возможность лица обладать определенным благом либо действовать определенным способом. К такому субъективному праву следует отнести и право на обращение к медиатору. В настоящее время ни один закон не содержит прямого закрепления этого права. В АПК РФ в качестве действия судьи по подготовке дела к судебному разбирательству называется разъяснение сторонам права обратиться к посреднику в целях урегулирования спора (наряду с правом на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей и правом на обращение в третейский суд). В связи с принятием Закона о медиации в ГПК РФ включено лишь уточнение, касающееся того, что в ходе подготовки суд принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации.

Такое косвенное закрепление права на обращение к посреднику, которое ставится в зависимость от действий судьи, является недостаточным. Медиация относится к правомерным средствам регулирования конфликтов, в развитии которых заинтересовано государство и общество в целом.

Она точно так же, как  и третейский суд, является альтернативой  правосудию. В случае достижения сторонами  соглашения по спору в ходе медиации и его исполнения правосудие становится невостребованным. В случае безуспешности примирения у сторон всегда есть возможность реализовать свое конституционное право на судебную защиту. Причем эта альтернатива должна сохраняться до тех пор, пока суд не вынес решение по существу спора. Таким образом, право на обращение к медиатору должно быть прямо закреплено и в АПК РФ, и в ГПК РФ соответственно в ст. ст. 4 и 3, которые устанавливают право на обращение в суд, а также в третейский суд, потому что медиация - это тоже альтернативная процедура, использование которой основано на соглашении сторон. Справедливости ради нельзя не отметить, что в разработанном проекте федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" предполагается дополнение ст. 4 АПК РФ правом сторон после обращения в арбитражный суд использовать примирительные процедуры для урегулирования споров. Представляется, что данная формулировка может рассматриваться как более широкая альтернатива праву сторон на обращение к медиатору.

Медиация - это универсальная  процедура. Она применима практически  ко всем спорам, возникающим в сфере  частноправового регулирования. Поэтому  право на обращение к медиатору может закрепляться и в других законах, например, в Семейном кодексе РФ применительно к отдельным видам споров, Трудовом кодексе РФ применительно к индивидуальным трудовым спорам, а также в других законах, регулирующих различные сферы правоотношений, в которых допустимо примирение сторон.

Прямое установление права  на обращение к медиатору в  различных законах, особенно регулирующих отношения с участием граждан, позволит привлечь внимание к процедуре медиации, вызвать доверие к ней. В данном случае, на наш взгляд, вступает в  действие такой социальный регулятор, как побуждение, когда "воздействие обращено к общественному или индивидуальному сознанию, к общественной или личной психологии (к чувствам, привычкам, словам, к эмоциям). Воздействие представляет собой убеждение в полезности, выгодности определенного поведения, организации и характере социальных связей, распределении и осуществлении тех или иных социальных ролей"¹⁸.

Право на обращение к медиатору  может быть реализовано как до обращения в суд, так и после  возбуждения дела в суде. Соответственно, институт медиации может развиваться по двум направлениям - внесудебному и судебному. В этом аспекте институт медиации в целом является комплексным институтом. Существующая в мире практика показывает, что либо оба эти направления могут развиваться параллельно (например, США), либо получает развитие одно из них (например, в Республике Беларусь первоначально на законодательном уровне была внедрена только судебная медиация).

Принятый в России Закон о медиации в большей степени рассчитан на применение внесудебной медиации, хотя и содержит положения о возможности обращения к медиатору после возбуждения производства по делу в суде. Предполагается, что реализация права на обращение к медиатору в рамках судебной процедуры требует дополнительной регламентации. Как уже отмечалось, ВАС РФ готовит соответствующие изменения в АПК РФ. Безусловно, что к аналогичным поправкам должен быть привлечен и ГПК РФ. При этом, как представляется, законодательное закрепление норм о медиации в процессуальных кодексах несет в себе больше возможностей влиять на распространение медиации по сравнению с нормами специального Закона о медиации.

Постулатом является то, что по своей природе процедура  медиации, основанная на соглашении сторон, является добровольной. Однако добровольность самой процедуры медиации не исключает  возможности установления обязательной явки к медиатору. Законом такая обязательность может быть установлена только в рамках судебной процедуры. Необходимо отметить, что именно путем установления такой обязательности по отдельным категориям споров медиация успешно внедрялась экспериментальным путем в судебной системе ряда государств. В чем преимущества обязательности медиации?

Об этом очень хорошо написал  Е.А. Нефедьев в известной работе 1890 г. "Склонение сторон к миру в гражданском процессе", анализируя европейское законодательство того периода времени, различным образом регулирующее примирение сторон. "При необязательной явке сторон к примирителю, дело предупреждения процессов ускользает совершенно от рук государства и ставится в зависимость от воли сторон", а "из сферы деятельности примирителя ускользают такие дела, в которых деятельность его была бы уместна и желательна, - именно дела, в которых противники, предоставленные самим себе, не могут прийти к соглашению относительно необходимости окончить дело миром". При необязательном примирении, продолжает Е.А. Нефедьев, получение предложения от противника окончить дело миром вызывает подозрение в слабости его позиции, неуверенности в правоте. "Напротив, если явка сторон к примирителю будет объявлена обязательной, ...стороны явятся к нему без всяких задних мыслей, без всяких предположений о том, что противник сам не уверен в правоте своего дела, а это обстоятельство должно оказать большое влияние на уступчивость сторон и вообще на успешность склонения их к миру"¹⁹. На наш взгляд, более убедительно о необходимости установления случаев обязательного обращения сторон к посреднику сказать трудно.