Медиация как институт гражданского права и процесса

Причем, подчеркнем еще раз, речь идет не о принуждении сторон к использованию медиации, а о понуждении сторон к попытке ее применения. На необходимость различия этих двух методов социального регулирования указывал А.Б. Венгеров. Понуждение - такой метод социального регулирования, когда в основе воздействия лежит стимулирование, главным образом материальное, установленная материальная или иная выгода определяет социально-необходимое желаемое поведение. Тогда как принуждение обеспечивается возможностью применения насилия, причинения лицам, отклоняющимся от установленных правил поведения, физических или психических страданий.

Понуждение сторон к попытке  примирения должно сопровождаться, с одной стороны, созданием благоприятных условий для использования медиации, с другой - установлением мер, противодействующих злоупотреблению этим правом. В качестве благоприятных или стимулирующих условий можно рассматривать частичный возврат государственной пошлины; наличие резерва квалифицированных посредников; короткие сроки урегулирования; четкие процессуальные последствия примирения и беспрепятственный переход к судебному разбирательству в случае безуспешности примирения и т.п. В качестве мер противодействия злоупотреблению правом на обращение к посреднику может быть установление санкций за недобросовестное поведение, выражающееся в затягивании примирительной процедуры, необоснованном уклонении от нее и т.п. Следует заметить, что определенные шаги в разработке законодательной регламентации некоторых перечисленных вопросов уже предпринимаются.

Признавая полезность обязательной медиации, нельзя не учитывать, что  на данном этапе развития института  медиации ее законодательное установление было бы преждевременным. Прежде всего потому, что реализация подобной нормы упирается в кадровую проблему. В соответствии с Законом о медиации к урегулированию споров, находящихся на рассмотрении в суде, могут привлекаться только профессиональные медиаторы, прошедшие подготовку в соответствии с государственной программой. Пока таких медиаторов единицы. Потребуется определенное время для создания корпуса профессиональных медиаторов, которые могли бы обеспечить проведение обязательной процедуры медиации. Представляется, что за это время необходимо разработать научно обоснованные и практически целесообразные предложения о возможности установления обязательного обращения сторон к медиатору с учетом характера споров, сложности, размера исковых требований и т.п.

В то же время уже сейчас реальным является проведение эксперимента по внедрению судебной медиации, в  том числе на основе обязательности, в ряде регионов страны, где действуют центры по подготовке профессиональных медиаторов и где уже складывается подобная практика.

Таким образом, институт медиации является сегодня пусть не до конца  сформировавшимся и требующим совершенствования, но самостоятельным правовым институтом. Формирование правового института, возможная и последовательная реализация его норм на практике совместно с другими процессами (качественной подготовкой медиаторов, консолидацией сообщества медиаторов, популяризацией самой процедуры и т.п.) закономерно приведут к более широкому использованию медиации, к ее становлению как социального института.

3. Особенности правового регулирования процедуры медиации в  Российской Федерации

На сегодняшний день рассматривая процесс Медиации как законную деятельность можно сказать следующее

Согласно частям 2 и 5 статьи 1 Закона о медиации, им регулируются отношения, связанные с применением  процедуры медиации к спорам, возникающим  из гражданских правоотношений, в  том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных отношений, действие Закона распространяется на них только в случаях, предусмотренных другими федеральными законами. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также к спорам, которые затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Важно подчеркнуть, что установленные законом границы применения медиации к определенным отношениям не означают принципиальной невозможности ее использования в отношении иных споров, помимо указанных в Законе. Закон не запрещает применять медиацию и иные примирительные процедуры вне очерченной им сферы. В целом это означает, что допустимо применение медиации и схожих с ней процедур (использующих в той или иной степени принципы и правила медиации) в случаях, не предусмотренных Законом, однако они уже не будут регулироваться им.

Несмотря на то, что медиация доказала свою эффективность  при разрешении публичных, административных споров (в том числе налоговых²⁰), российский законодатель счел нецелесообразным на этапе становления нового института распространять действие Закона на эти категории споров. Надеемся, что в перспективе, когда медиация станет более знакома и понятна гражданам, сформируется информированный спрос на нее, что, в свою очередь, будет дополнительной преградой для злоупотреблений и коррупционных действий, медиация будет применяться и в спорах между государством и гражданами. Тем более что первые шаги для этого сделаны: активно изучается опыт зарубежных коллег, создаются форумы (площадки) для диалога и выработки согласованной стратегии между заинтересованными ведомствами.

Не предусматривает  действующий Закон о медиации применение этого метода и в уголовном  праве. На сегодняшний день во многих зарубежных странах медиация зарекомендовала  себя как эффективный метод в  работе с лицами, привлекаемыми к  уголовной ответственности. Метод, позволяющий не только сгладить последствия правонарушения, но и содействующий профилактике повторных правонарушений, что особенно ценно в системе исправления несовершеннолетних правонарушителей. Медиацию в делах, связанных с уголовными правоотношениями, чаще всего применяют в качестве одного из инструментов восстановительного правосудия. Социальную значимость такого подхода трудно переоценить, но для интеграции медиации в уголовный процесс необходимо подготовить почву, основывающуюся на эмпирическом опыте и принимающую во внимание исторические и социо-культурные особенности нашей страны. В последние годы в ряде регионов осуществляются попытки применения медиации в делах, связанных с преступлениями, совершенными несовершеннолетними. Чаще всего это эксперименты, ставящие себе целью создать институт ювенальной юстиции (например, проекты в Ростовской области²¹ и Пермском крае²²; некоторыми специалистами также разрабатываются определенные программы по применению медиации в ювенальной юстиции²³). Таким образом, вопрос о законодательном разрешении применения процедуры медиации в российском уголовном праве все еще является дискуссионным.

Согласно статье 2 Закона, процедура медиации — это  способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника (intermediare) в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Кроме того, медиативные услуги могут оказывать организации, одним из основных видов деятельности которых является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий.

В России признана модель содействующей (фасилитативной) медиации. На это четко указывает  пункт 5 статьи 11 Закона, согласно которому медиатор не вправе вносить, если стороны  не договорились об ином, предложения  об урегулировании спора. Более того, медиатор не должен и не может консультировать стороны по правовым вопросам.

Такой подход, основанный на добровольности и полной вовлеченности  самих сторон, представляется нам  целесообразным на фоне коррупции, признанной одной из самых тяжелых болезней современного российского общества, и еще не вполне сформировавшейся и не обретшей полной независимости судебной системы.

Частью 1 статьи 9 Закона о медиации установлено, что  для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов. Медиатор, в случае наличия обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом (часть 3 статьи 9).

Законом предусмотрено  следующее документальное оформление действий, связанных с проведением процедуры медиации (статья 2 и далее):

• соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между

сторонами в  связи с каким-либо конкретным правоотношением (пункт 5 статьи 2);

•      момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении

спора или споров, возникших между сторонами (пункт 6 статьи 2);

-    применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (пункт 7 статьи 2).

Статьей 5 Закона подробно раскрыто содержание режима конфиденциальности. Законом установлено, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и если стороны не договорились об ином. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

Законодателем справедливо подчеркивается значимость данного принципа. Помимо положений самого Закона о медиации, именно на обеспечение конфиденциальности направлен ряд изменений в АПК РФ (часть 5.1 статьи 56) и ГПК РФ (статья 69), закрепляющих правило свидетельского иммунитета для медиаторов (относительно их профессиональной деятельности).

Согласно части 2 статьи 4 Закона о медиации, если спор передан на рассмотрение суда или  третейского суда, стороны могут  применить процедуру медиации в  любой момент до принятия решения  по спору соответствующим судом  или третейским судом (в том числе  по предложению судьи или третейского судьи). В случае же, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, суд или третейский суд признает силу этого обязательства (часть 1 статьи 4).

Согласно статье 12 Закона о медиации, медиативное  соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после обращения в суд, может быть утверждено в качестве мирового соглашения.

Статьей 13 Закона установлен 60-дневный срок проведения и завершения процедуры медиации. В исключительных случаях срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора (за исключением медиации после обращения в суд) до 180 дней.

В соответствии со статьей 14 процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1. заключение сторонами медиативного соглашения;
2. заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям;
3. заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения;
4. заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации;
5. истечение срока проведения процедуры медиации (со дня его истечения).

Согласно части 5 статьи 15 Закона, медиаторами не могут  быть лица,

замещающие  государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Медиативная деятельность, согласно Закону, не является предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьями 15, 16 Закона, деятельность медиатора  может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора  на непрофессиональной основе могут  лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

На профессиональной основе осуществлять деятельность медиаторов могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (часть 1 статьи 16). Только медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, могут быть привлечены к проведению процедуры медиации, осуществляемой после обращения в суд (часть 3 статьи 16).

Наделение сторон возможностью и правом контролировать не только содержание принимаемого решения, но и процесс его поиска и выработки  — ключевая особенность медиации. Именно эта черта выделяет медиацию как особый институт из системы способов разрешения конфликтов. Медиация в России, тяготеющая к содействующей (фасилитативной) модели, в полной мере следует принципу наделения силой, властью, влиянием сторон (empowerment).