Общая характеристика монополистической деятельности и проблемы её ограничения РФ

Согласно российской трактовке недобросовестной конкуренции  она может противоречить не только законодательству, но и обычаям делового оборота. Это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Правовое значение этих обычаев в российском конкурентном праве заключается в следующем. Они являются одним из эталонов (стандартов) добросовестности конкуренции. Институт обычаев делового оборота в России только начинает формироваться, поэтому российский законодатель не стал указывать их в качестве единственного источника требований к добросовестной конкуренции. В настоящее время в России трудно считать сложившимся свод положительных правил поведения, которые в результате длительного и всеобщего применения признаются участниками предпринимательской деятельности в качестве деловой нормы.²⁶

Тем не менее, отечественный  законодатель в определенной степени учел французский опыт применения обычаев делового оборота для пресечения недобросовестной конкуренции. Действительно, французская судебная практика исходит из того, что содержанием обязанности, ограничивающей свободу конкуренции, служит соблюдение обычаев профессиональной деятельности (les usages professionals), т.е. этических требований добросовестности и честности. Обычаи такого рода широко используются не только для выявления недобросовестной конкуренции, но и для определения антиконкурентной ограничительной практики .

Российским правоведам и практикам целесообразно учитывать различные противоречия, связанные с применением обычаев делового оборота в процессе пресечения недобросовестной конкуренции. Речь идет о дифференциации таких обычаев, когда в рамках отдельных профессий могут устанавливаться свои собственные нормы этики. Соответственно, такая дифференциация сужает сферу использования унифицированных (единообразных) правил профессиональной деятельности. Кроме того, судебное применение соответствует ее нормативному содержанию, что отмечалось еще в российской дореволюционной юридической литературе.

Поэтому французская правовая доктрина сформировала более широкий взгляд на обязанность не совершать недобросовестную конкуренцию. В рамках данного подхода такая обязанность предполагает соблюдение целого ряда различных публично-правовых требований (в частности, соблюдение требования эффективного функционирования рынка). Эта концепция соответствует современной тенденции общеевропейского законодательства против недобросовестной конкуренции, увязывающей между собой защиту интересов потребителей и борьбу с недобросовестной конкуренцией.²⁷

 В российском определении  понятия «недобросовестная конкуренция» (в отличие от его французского аналога) упоминаются также требования добропорядочности, разумности и справедливости. Эти категории носят оценочный характер, что расширяет область судебного усмотрения и доказательственную базу в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции. В Гражданском кодексе РФ устанавливается презумпция разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений для случаев, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно. Упоминание российским законодателем указанных критериев добросовестности конкуренции в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции связано с тем, что многообразие форм и методов недобросовестной конкуренции настолько велико, что далеко не все из них могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота. В этом случае в качестве нравственного и юридического масштаба для оценки поведения недобросовестного предпринимателя будут применяться общие гражданско-правовые требования добросовестности, разумности и справедливости.

Субъективный элемент  состава недобросовестной конкуренции, описанного в российском Законе о защите конкуренции, также имеет свои особенности. В отечественном законодательстве в качестве недобросовестной конкуренции рассматриваются лишь умышленные действия предпринимателей. На это указывают слова «действия, которые направлены на получение преимуществ» в легальном определении понятия «недобросовестная конкуренция». Они подчеркивают не возможный результат, к которому могут объективно привести указанные действия, а их субъективную цель (прямой умысел).

В судебной практике и  доктрине Франции подчеркивается: для реализации иска против недобросовестной конкуренции не должно учитываться наличие умысла (l'intention) в действиях недобросовестного конкурента. Субъективными элементами состава данного нарушения могут быть (помимо умысла) также небрежность (la negligence) или неосторожность (l'imprudence). Исходя из подобного подхода к субъективной стороне недобросовестной конкуренции, французские специалисты утверждают: вопреки своему названию недобросовестная конкуренция не требует доказывания недобросовестности. Следовательно, во Франции добросовестные конкуренты не только не могут умышленно использовать методы конкуренции, считающиеся в судебной практике нечестными, но обязаны осуществлять специальные меры предосторожности при выборе и использовании тех или иных способов конкурентной борьбы.

Помимо этого применительно  к иску против недобросовестной конкуренции во французском законодательстве и судебной практике наличие вины в действиях правонарушителя не резюмируется. В связи с этим истец обязан в судебном процессе доказать наличие  вины  в действиях недобросовестного конкурента. В новом российском Законе о защите конкуренции специальные правила распределения доказательственной презумпции ни по судебным, ни по административным делам о недобросовестной конкуренции не предусматриваются.

Во Франции и России при описании недобросовестной конкуренции учитываются ее вредные последствия (возможные и реальные) в виде ущерба (убытков). Для этого в российском легальном определении понятия «недобросовестная конкуренция» используются категории «убытки» и «вред деловой репутации». В мировой практике упоминание о причинении либо возможности причинения убытков в процессе недобросовестного предпринимательства повсеместно не распространено. В Российской Федерации для пресечения актов недобросовестной конкуренции наличие фактически наступивших убытков также не является обязательным. Такие убытки должны доказываться только в случае, если потерпевший хозяйствующий субъект требует их возмещения.²⁸

Кроме того, в соответствии с российским гражданским законодательством убытки, причиненные актами недобросовестной конкуренции. Убытки включают четыре элемента:

1) расходы, которое  лицо, чье право нарушено, произвело  для восстановления нарушенного права;

2)  расходы, которые  данное лицо должно будет произвести;

3)  утрату или повреждение  его имущества;

4) неполученные доходы, которые потерпевший получил бы при обычных  условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В результате совершения недобросовестной конкуренции (например, в случае продажи товаров с незаконным использованием товарного знака) правонарушитель от своей противоправной деятельности может получить доходы за счет возникновения убытков у потерпевшего конкурента. Применительно к такой ситуации в российской судебно-арбитражной практике подчеркивается, что сам факт производства и реализации на определенной территории товара с обозначением, которое схоже до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком потерпевшего, создает реальную возможность возникновения убытков у потерпевшего и получения нарушителем за счет этого дополнительного дохода. При таких обстоятельствах по российскому законодательству потерпевшее лицо вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце.

Что касается деловой  репутации, то она представляет собой  приобретенную в течение длительного времени общественную оценку деятельности хозяйствующего субъекта и его продукции. Репутация играет заметную роль в конкурентной борьбе предпринимателей, порой в значительной степени формируя спрос на соответствующие товары. Поэтому именно деловую репутацию предпринимателя недобросовестные конкуренты выбирают в качестве своей мишени в ходе конкурентной борьбы. Деловая репутация признается нематериальным благом предпринимателя, которое защищается законом. Следовательно, предприниматели вправе претендовать на возмещение убытков и морального вреда, причиненных распространением в процессе недобросовестной конкуренции сведений, порочащих деловую репутацию, а также требовать опровержения этих сведений.

Согласно положениям французского общегражданского законодательства и судебной практике помимо виновного действия для пресечения недобросовестной конкуренции путем возмещения ущерба (как и в России) необходимо доказать наличие причиненного потерпевшему ущерба. Однако во Франции это обстоятельство имеет важные особенности. Данный элемент состава недобросовестной конкуренции вытекает из цели — компенсировать потерпевшему потери и вернуть его в имущественное положение, существовавшее до нарушения. При этом ущерб (как противоправное последствие недобросовестной конкуренции) в данном случае выражается в утрате потерпевшим клиентуры, которая находилась с ним в деловых отношениях до акта недобросовестной конкуренции. Вместе с тем во французской судебной практике и юридической литературе отмечается возможность причинения вреда недобросовестными действиями и при сохранении клиентуры предприятия.

Как подчеркивается во французской литературе по конкурентному праву, ущерб от недобросовестной конкуренции выражается в уменьшении величины торгового оборота хозяйствующего субъекта. Применительно к недобросовестной конкуренции возмещению подлежит только ущерб, который явился прямым и определенным последствием указанного правонарушения. Поэтому убытки, появившиеся у предпринимателя вследствие добросовестной конкуренции, возмещению не подлежат. В связи с этим проблема доказывания ущерба, причинного в результате актов недобросовестной конкуренции, сводится к разграничению законной и противоправной его формы.

Кроме того, для возмещения ущерба, возникшего в результате осуществления  недобросовестной конкуренции, во Франции (по общему правилу) необходимо также доказать, что виновное в причинении данного ущерба лицо и потерпевший находятся в конкурентном отношении (le rapport de concurrence) между собой, т.е. осуществляют сравнимые (сопоставимые) виды профессиональной деятельности.

Следующим элементом  состава недобросовестной конкуренции  выступает (как во Франции, так и в России) причинная связь между ущербом (если предъявляется иск о его возмещении) и виновным поведением. Правоведы обеих стран едины во мнении, что данную связь довольно трудно установить на практике, поскольку уменьшение хозяйственного оборота предпринимателя может быть следствием не только совершенного нарушения, но и вполне законных обстоятельств. В частности, такое уменьшение может возникнуть из-за профессиональных упущений самого субъекта предпринимательской деятельности или объективных изменений конъюнктуры рынка. В такой ситуации французская судебная практика исходит из следующего: причинная связь имеет место только в случае, когда недобросовестные действия конкурента одновременно сопровождаются уменьшением торгового оборота потерпевшего.

Следовательно, французский  судья должен исследовать противоправные действия недобросовестного конкурента в связи с динамикой предпринимательской деятельности жертвы нарушения. Этот подход целесообразно взять на вооружение и российским судьям.

Вопрос об элементах  состава недобросовестной конкуренции тесно связан с проблемой определения объекта защиты от недобросовестной конкуренции. В российской судебной практике и науке конкурентного права этому вопросу отводится незначительное место. Обычно он трактуется лишь с позиции защиты исключительно частных интересов²⁸. Между тем именно в данной сфере французскую и европейскую судебную практику обогатили новые тенденции, которые целесообразно учитывать и отечественным специалистам.

Анализу объектов защиты от недобросовестной конкуренции во французской юридической литературе и судебной практике всегда уделялось серьезное внимание. Главным образом, в качестве такого объекта фигурируют частные интересы конкурентов, пострадавших от недобросовестных способов ведения предпринимательской деятельности. В данном контексте главной целью является возмещение причиненного пострадавшим конкурентам ущерба, т.е. реализация общей компенсационной функции гражданско-правовой ответственности. С этих позиций описывалась судебная практика Франции в российской дореволюционной литературе начала XX в., где подчеркивалось стремление французских судов защитить не интересы общества, а конкретные потребности предпринимателей.

Однако приведенная  точка зрения во Франции не является единственной. В настоящее время вопрос об объекте защиты от недобросовестной конкуренции все чаще ставится французскими специалистами в области конкурентного права. Новая трактовка такого объекта заключается в ином акценте: на защите не столько частноправовых, сколько публично-правовых интересов при пересечении недобросовестной конкуренции. Главным образом речь идет о защите интересов потребителей и об обеспечении эффективного функционирования рыночного механизма: ведь добросовестность конкурентной борьбы способствует существованию самой конкуренции и ее эффективности. Следовательно, все большую поддержку в современном французском конкурентном праве получает мысль о том, что с помощью правил против недобросовестной конкуренции защищается рынок как таковой.

Что касается интересов  потребителей, то Франция по сравнению с другими странами ЕС (например, Германией) особым образом решает проблему защиты этой категории субъектов рынка. Их интересы не рассматриваются в качестве главной задачи пресечения недобросовестной конкуренции. Но многие представители французской доктрины конкурентного права критически относятся к такому узкому подходу, сосредоточенному только на этических нормах профессиональных субъектов рынка и во многом игнорирующему интересы потребителей. К сожалению, российский законодатель и суды также не в полной мере учитывают проблему защиты интересов потребителей с помощью института недобросовестной конкуренции. В отечественной судебной практике потребитель редко фигурирует как носитель особых интересов. Но в отличие от Франции такая позиция связана не с особыми взглядами российских судей на эту проблему, а с нормативными формулировками нового Закона о защите конкуренции, которые были отражены и в прежнем антимонопольном законодательстве Российской Федерации.