Правовое регулирование договора

Торговый дом абсолютно правомерно заявил, что согласно статьи 395, п. 2, обмена факсами, письмами или телеграммами достаточно для соблюдения требования о заключении договора в письменной форме. Соответственно, между Торговым домом "А и К" и ОсОО "Мариам" существует действительный договор, и ОсОО "Мариам" обязано соблюдать его условия30.

Говоря о форме договора займа, надо указать еще одну особенность. Согласно п.3 ст.725 ГК КР в подтверждение договора и его условий может быть представлена расписка заемщика либо иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. В числе иных документов можно назвать платежное поручение банку, счет-фактуру на товар и т.д.31. Однако выдача расписки не может рассматриваться как соблюдение письменной формы договора. Выше уже говорилось, что для договора обязательным условием является наличие подписей обеих сторон, в то время как для расписки достаточно подписи заемщика. Существование названной нормы обусловлено стремлением законодателя упростить формальную сторону совершения сделки. Однако при этом расписка должна рассматриваться лишь как письменное доказательство заключения договора и его условий.

Правовые последствия нарушения сторонами требований закона о форме договора займа сформулированы в ст. 178 ГК КР.

Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. В этом случае договор займа не лишается юридической силы, он не является недействительным. Однако при наличии спора, разрешаемого в судебном порядке, для сторон затрудняется доказывание самого факта существования договора. В то же время использовать любые доказательства, в том числе и свидетельские показания, может та сторона, которая утверждает, что сделки в целом или спорного условия в ней фактически не было. Аналогичные последствия наступают и при несоблюдении дополнительных требований к письменной форме договора, если законом, другими нормативными актами или соглашением сторон, установившими их не предусмотрены иные последствия (п. 1 ст. 176 ГК КР).

Вместе с тем участники заемного правоотношения в подтверждение факта совершения сделки и ее условий могут представлять письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов.

Понятием письменных доказательств объединяются предметы, на которых с помощью знаков выражены мысли, содержащие сведения о фактах и обстоятельствах, которые имеют значение для дела. Вещественную основу письменных доказательств составляют предметы (чаще всего бумага, металл) любой формы и качества, способные сохранять нанесенные на них письменные знаки. В соответствии с законом письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового или личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст.67 ГПК КР). Участниками заемного правоотношения могут быть представлены суду расписки о передаче денег, товарно-распорядительные документы, личная переписка, в которой присутствуют: предложение заключить договор и его примерные условия, обещание вернуть долг, объяснения должника о причинах просрочки исполнения обязательства.

Вещественными доказательствами называются различные предметы, которые своими свойствами, внешним видом, изменениями, местом нахождения, принадлежностью способны подтвердить или опровергнуть существование юридических либо доказательственных фактов, необходимых для правильного разрешения дела32.

При разрешении спора суд должен тщательно изучать значение материалов, находящихся в деле. Например, перевод по почте или телеграфу определенной суммы денег еще не позволяет делать вывод о том, что сторонами был заключен договор займа. Верховный Суд КР указал, что представленные истцом копии телеграфного перевода на сумму займа и уведомления о вручении денег адресату не являются достаточными доказательствами того, что указанная сумма была передана именно взаймы, а не в счет взаимных расчетов, вытекающих из иных правоотношений. Перевод этой суммы мог означать и прекращение обязательства, существовавшего между сторонами.

Таким образом, при нарушении требований закона о письменном оформлении договора займа на практике возможны следующие последствия. Первое - заемщик добровольно исполняет свое обязательство и возвращает долг; исполнение признается действительным и правомерным, поскольку договор не утратил юридической силы из-за несоблюдения формы. Второе - заемщик не исполняет обязательство добровольно, и заимодавец обращается в суд с целью принудить его к возврату долга: если он не сможет в подтверждение договора представить суду письменные доказательства, ему будет отказано в удовлетворении иска, так как свидетельские показания судом не будут приняты во внимание.

По общему правилу заемное обязательство возникает из договора. Однако в §1 гл.34 ГК КР предусматриваются особые способы заключения договора займа: 1) приобретение облигации (733 ГК КР): 2) новация долга в заемное обязательство (ст.732 ГК КР).

По соглашению сторон договор займа может быть заключен путем выдачи заемщиком заимодавцу векселя. Вексель - это документ, удостоверяющий обязательство векселедателя выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы. Подобная трактовка ставит вексель в зависимость от основания его возникновения - договора займа, тогда как вексельное обязательство всегда обладало признаком - абстрактности. Абстрактность выражается в том, что вексель рассматривается как обязательство, не зависящее от своего основания, и следовательно, не могут быть приняты во внимание доводы заемщика о том что долг и действительности не существовал, товары не были получены. Как точно отмечено Г.Ф. Шершеневичем «вексельное обязательство служит само по себе основанием: платить нужно потому, что вексель выдан»33. Оспаривание векселя по безденежности займа не допускается. С момента выдачи векселя правила о займе применяются к вексельным отношениям.

Для векселя характерна такая черта, как формализм. Она означает необходимость наличия документа, имеющего, во-первых, установленную форму, а во-вторых, определенное содержание. Отсутствие какого-либо из обязательных реквизитов уничтожает вексельную силу. Вместе с тем отсутствие у документа вексельной силы не препятствует рассмотрению его в качестве долгового документа иной правовой природы - долговой расписки.

В случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Облигация - это документ, удостоверяющий право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации либо имущественного эквивалента, а также права на получение фиксированного процента от стоимости облигации либо других имущественных прав (п.3 ст.733 ГК КР). Анализ положений ГК КР позволяет сделать вывод, что эмиссия облигаций на основании соглашения сторон не допускается. В соответствии со ст.38 ГК КР облигация, как и вексель, является ценной бумагой.

Закон предусматривает возможность новации долга в заемное обязательство (ст.732 ГК КР).

Под новацией в гражданском праве понимается соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между ними же, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Договором займа может быть новирован любой долг из договоров купли-продажи, аренды имущества и иных обязательств договорного и внедоговорного характера. При замене долга договором займа обязательство, из которого возник долг, прекращается. Вместе с тем к такой новации применяются общие правила о прекращении обязательств, предусмотренные п.2 ст.375 ГК КР. При этом замена долга договором займа не допускается, если долг возник из обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, а также из обязательств по уплате алиментов. Новация совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа (ст. 725 ГК КР).

2.2. Обязанность по договору  займа

В настоящее время нормы ГК КР позволяют достаточно эффективно воздействовать на недобросовестного заемщика, нарушившего условия договора. Изучение соответствующих законоположений и судебной практики позволяет говорить о следующих случаях ответственности заемщика за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих обязанностей:

-  ответственность за невозвращение  заемных средств в срок, установленный законом или договором;

-  ответственность за неуплату процентов, установленных договором займа;

-   ответственность за невыполнение  обязанностей по обеспечению  возврата суммы займа, утрату обеспечения или ухудшение его условий по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает;

-   ответственность за нарушение  заемщиком срока, установленного  для возврата очередной части  займа, если договором предусмотрено  его возвращение по частям (в рассрочку);

-  ответственность за невыполнение  условия договора о целевом  использовании суммы займа либо за непредоставление возможности контролировать расходование заемных средств.

Правовые последствия нарушения заемщиком обязанности по возврату суммы займа установлены в положениях ст.728 ГК КР. Согласно этим положениям, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст.360 ГК КР. Хотя в тексте ст.728 ГК КР есть ссылка на общую норму, посвященную ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст. 360 ГК КР), в данном случае закон устанавливает специальную меру гражданско-правовой ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства.

К ст.360 ГК КР следует обращаться лишь с целью определения размера процентов, который соответствует учетной ставке банковского процента, существующей в месте жительства кредитора либо в месте нахождения кредитора, являющегося юридическим лицом, на день исполнения обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения. В настоящее время размер процентов определяется на основе ставки рефинансирования Центрального банка РФ, сущность которой рассмотрена нами выше.

Согласно ст.360 ГК КР положение о размере процентов является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон в сторону их увеличения или уменьшения. В отличие от этой гражданско-правовой нормы ст.728 ГК КР является императивной и каких-либо корректировок размера ответственности не допускает. Вместе с тем стороны могут договориться о полном освобождении заемщика от ответственности.

Период, в течение которого на сумму долга начисляются проценты, начинается со дня, когда заемные средства должны были быть возвращены, и заканчивается днем фактического возврата. Если взыскание указанных процентов производится по решению суда, то они должны быть начислены и за время со дня вынесения судом соответствующего решения по лень его фактического исполнения. Таким образом, в решении суда и исполнительных документах, выдаваемых взыскателям, должны указываться сумма, на которую начисляются проценты, размер этих процентов и дата, с которой необходимо производить их начисление. Конкретная же сумма, которую составят взимаемые проценты, должна определяться соответствующим банком на день, когда фактически "производится исполнение решения суда (например, со счета должника списывается и перечисляется кредитору сумма, взыскиваемая в соответствии с судебным решением)34.

Проценты, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются на эту-сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов.

Несвоевременный возврат суммы займа зачастую приводит к значительным имущественным потерям со стороны заимодавца, которые не могут быть покрыты процентами, взысканными на основании ст.728 ГК КР. Эти потери могут выражаться в реальном ущербе, и здесь наиболее распространенными являются расходы, связанные с истребованием суммы долга. Однако встречаются и более специфические ситуации, когда например, заимодавец, своевременно не получивший заемную сумму, сам вынужден заключить договор займа под высокие и обременительные проценты, чтобы удовлетворить срочную потребность в денежных средствах. Представляется, что уплаченные в данной ситуации проценты должны рассматриваться как убытки, вызванные несвоевременным возвратом долга. Кроме этого, потери могут выражаться и в упущенной выгоде, при определении которой учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Во всех указанных случаях заимодавец вправе требовать от заемщика возмещения убытков в части, превышающей сумму процентов, начисленных согласно положениям.

Одной из актуальных практических проблем является соотношение процентов, предусмотренных ст. 728 ГК КР и неустойки, установленной законом или договором за нарушение срока возврата суммы займа. Несмотря на различные подходы к определению правовой природы процентов, о которых говорится в ст.728 ГК КР большинство правоведов сходятся в том, что одновременное взыскание неустойки и процентов в случае просрочки исполнения договора займа недопустимо. Предъявление требования об уплате договорной или законной неустойки исключает возможность взыскания процентов, предусмотренных ст.728 ГК КР. В свою очередь выплата процентов лишает кредитора права на получение суммы неустойки (штрафа или пени).

Важный аспект рассматриваемого нами вопроса - определение роли вины должника в неисполнении заемного обязательства и ее значение при возложении на этого должника ответственности по ст. 728 ГК КР.

Лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (в форме умысла или неосторожности). Невиновным участник обязательственного отношения признается, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял вес меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (ст.356 ГК КР). Из скачанного видно, что виновность или невиновность лица закон связывает с характером обязательства. И если говорить о займе, то, безусловно, надо подразумевать его денежный характер, который обусловлен особыми свойствами предмета договора - деньгами, их заменимостью, постоянным наличием в обороте, сохранением свойств при использовании.