Комплексний науковий аналіз стану та перспектив розвитку кримінальної відповідальності за привласнення, розтрату майна, або заволодіння

В окремих випадках злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК можуть вчинятися  групами осіб, що складаються з особи, яка є суб'єктом злочину, а також з особи (осіб), що не досягла віку кримінальної відповідальності або є неосудною. У зв'язку з цим постає питання про те, чи охоплюються такі прояви групової злочинності ознакою “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб”. Тривалий час теорія кримінального права не давала чіткої відповіді на дане питання. Сформувалися два підходи до вирішення даної проблеми. На сьогодні зазначену проблему, очевидно, слід вирішувати, виходячи з того, що, по-перше, ознака “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” виражає собою такий прояв співучасті, як співвиконавство за попереднім порозумінням, а, по-друге, співучастю відповідно до ст. 26 КК визнається умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Отже, вищеназвана ознака охоплює лише випадки вчинення злочину особами, що є осудними та досягли віку кримінальної відповідальності. Підтвердженням такого висновку може служити й п. 6 ППВСУ від 27 лютого 2004 року № 2 “Про застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність”, в якому зазначено, що “при вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб'єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті”.

Зокрема, суб'єктом злочину, передбаченого ст. ч. 1 ст. 191 КК, є  особа, якій майно було ввірено, а суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК є службова особа. У зв'язку з цим виникає проблема щодо можливості інкримінування кваліфікуючої ознаки “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” у тих випадках, коли лише одна особа є спеціальним суб'єктом злочину, а інші особи такими якостями не володіють. Домінуючою у теорії кримінального права є точка зору про те, що у зазначених вище випадках інкримінування ознаки “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” цілком обґрунтовано. Злочини, передбачені у ч. 1 ст. 191 та ч. 2 ст. 191 КК, сконструйовані законодавцем, в першу чергу, не у зв'язку із ознаками спеціального суб'єкта, а в зв'язку із специфічним способом вчинення злочину, тому для інкримінування ознаки “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” достатньо лише усвідомлення участі у розкраданні майна, яке стає можливим у зв'язку з використанням специфічного становища одного із співвиконавців. Об'єктивна сторона зазначених злочинів допускає виконання частини дій спеціальним суб'єктом, а іншої частини – загальними. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК, посягає як на нормальну діяльність відповідного (державного або громадського) апарату управління, так і на відносини власності, а отже, суб'єкти його вчинення водночас виступають у двох якостях, тобто і як спеціальні суб'єкти злочину, і як загальні, що дозволяє говорити про можливість загальних суб'єктів бути співвиконавцями даного злочину (в частині посягання на власність).

Кваліфікуючі ознаки “вчинення злочину у великих розмірах” та “вчинення злочину в особливо великих розмірах” є подібними за своєю природою. Вони характеризують зміст діяння у межах об'єктивної сторони відповідного корисливого злочину проти власності. Відмінність між ними полягає у кількісному вимірі заподіяної шкоди. Для встановлення змісту даних ознак необхідно звернутися до п.п. 3 та 4 Примітки до ст. 185 КК. Відповідно до п. 3 Примітки до ст. 185 КК “у статтях 185-191 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину”. Відповідно до п. 4 Примітки до ст. 185 КК “у статтях 185-187 та 189-191 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян”. Аналіз наведених положень закону свідчить про те, що зміст вищезазначених ознак не є фіксованим, оскільки при визначенні кількісного критерію використовується не тверда грошова сума, а іншій показник, що потребує окремого уточнення, - “неоподаткований мінімум доходів громадян”. Відповідно до Указу Президента від 21 листопада 1995 р. № 1082/95 “Про внесення змін до Указу Президента від 13 вересня 1994 р. № 519” з 1 жовтня 1995 р. неоподаткований мінімум доходів громадян дорівнював 17 гривням. Однак, з 1 січня 2004 р. набрав чинності Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р. У п. 22.5 ст. 22 даного Закону встановлено, що, якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підп. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 даного Закону для відповідного року. Виходячи з цього, при застосуванні кваліфікуючих ознак “вчинення злочину у великих розмірах” та “вчинення злочину в особливо великих розмірах” слід виходити з того, що розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян дорівнює розміру податкової соціальної пільги. Однак, Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” не містить фіксованого розміру податкової соціальної пільги. Відповідно до підп. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня звітного податкового року. Отже, фактично розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян дорівнює половині розміру мінімальної заробітної плати. Таким чином, можна констатувати, що законодавець при визначенні змісту ознак “вчинення злочину у великих розмірах” та “вчинення злочину в особливо великих розмірах”, по суті, повернувся до показника, що використовувався при визначенні змісту даних ознак у КК 1960 р., а саме – до мінімальної заробітної плати. Варто також звернути увагу, що на відповідно до п. 22.4 ст. 22 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” на перехідний період (2004-2007 рр.) податкова соціальна пільга обчислюється в наступних розмірах: на 2004 р. – 30 % суми податкової соціальної пільги; на 2005 р. – 50 % суми податкової соціальної пільги; на 2006 р. – 80 % суми податкової соціальної пільги; на 2007 р. – 100 % суми податкової соціальної пільги. Дані особливості також повинні враховуватися правозастосовчими органами при інкримінуванні суб'єктам кваліфікуючих ознак “вчинення злочину у великих розмірах” та “вчинення злочину в особливо великих розмірах”.

У зв'язку зі змінами розміру  кваліфікуючих ознак “вчинення  злочину у великих розмірах”  та “вчинення злочину в особливо великих розмірах”, які відбуваються внаслідок набрання чинності Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб”, постає питання про можливість зміни кваліфікації дій осіб, які вчинили злочин до 1 січня відповідного року, а засуджені після 1 січня, на підставі положень Конституції України та КК про зворотну дію закону в часі (ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК). Однак, Конституційний Суд України в своєму Рішенні від 19 квітня 2000 року (“справа про зворотну дію кримінального закону в часі”) дійшов висновку про те, що диспозиції частин статей КК, в яких відображені кваліфікуючі ознаки ознак “вчинення злочину у великих розмірах” та “вчинення злочину в особливо великих розмірах”, носять бланкетний (змішаний) характер (абз. 12 п. 3 мотивувальної частини Рішення), а зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону (абз. 8 п. 3 мотивувальної частини Рішення). Необхідно звернути увагу на ситуації, коли суб'єкт, вчиняючи розкрадання, бажає заволодіти майном шляхом вчинення крадіжки (грабежу, розбою), вартість якого досягає показника “великі розміри” або “особливо великі розміри”, однак у підсумку він реалізує свій намір лише частково.

У випадку, якщо загальна вартість незаконно отриманого майна внаслідок вчинення винним ряду епізодів злочинної діяльності, не досягає вищеназваних показників, а винний мав умисел на заволодіння майном саме у великому (особливо великому розмірі), такі його дії слід кваліфікувати як замах на вчинення злочину у великих (особливо великих) розмірах.

Корисливі злочини проти  власності можуть вчинятися у  великих (особливо великих) розмірах в  т.ч. і за попередньою змовою групою осіб. У зв'язку з цим при кваліфікації дій окремих співучасників виникає  питання про визначення розміру майна, яким заволоділи співвиконавці – чи слід визначати сумарний розмір майна, яким заволоділа група, чи з урахуванням розміру того майна, яким заволодів безпосередньо кожен із співучасників. При груповому вчиненні злочину “розмір шкоди повинен визначатися за сумарною вартістю майна, викраденого групою в цілому, що діє як своєрідний “колективний суб'єкт” злочину. У тих же випадках, коли групою вчиняється єдиний багатоепізодний злочин, в окремих з яких певні із співвиконавців не брали участь, слід виходити із змісту вини кожного із співвиконавців, а не із загальної суми вилученого майна, яка є результатом ряду епізодів.

Ознака “вчинення  злочину організованою групою”  позначає один із різновидів співучасті особливого роду. Слід відзначити, що такий різновид співучасті особливого роду як організована група був відомий ще дореволюційному кримінальному праву. Так, М.С. Таганцев зазначав, що “попередня змова може стосуватися як одного, так і кількох злочинних діянь; ... останні випадки були виокремленні в особливий вид співучасті – зграю, яка і до сьогодні зберегла своє самостійне місце і в законодавстві, і в доктрині, хоча у визначенні зграї помічаються суттєві розбіжності” [87, с. 580]. Пізніше він був збережений у радянському кримінальному праві і зараз існує в чинному кримінальному законодавстві та сучасній кримінально-правовій науці. Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК 2001 р. “злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи”. Таким чином, у ч. 3 ст. 28 КК відображені як особливості вчинення злочину організованою групою, так і особливості самої організованої групи. Особливості вчинення злочину організованою групою полягають у тому, що: “а) злочин повинен визнаватись вчиненим організованою групою і тоді, коли діяльність такої групи була припинена (зупинена) на стадії готування до злочину; таким чином, готування до злочину, вчинене організованою групою, наявне, якщо організована група вже створена, але жодний з її учасників ще не вчинив діяння (частину діяння), яке передбачене у відповідному юридичному складі закінченого злочину як обов'язковий компонент його об'єктивної сторони; б) злочин повинен визнаватись вчиненим організованою групою і тоді, коли його готування здійснила організована група, а саме діяння, яке передбачене як обов'язковий елемент об'єктивної сторони у відповідному юридичному складі закінченого злочину, було виконано за відсутності ознак, що характеризують організовану групу (наприклад, не трьома, а одним чи двома її учасниками); в) для визнання злочину вчиненим організованою групою не має значення, яке конкретне діяння було вичинене кожним із учасників такої групи; в даному разі достатньо, щоб у готуванні, замаху на злочин чи вчиненні закінченого злочину “брали участь” не менше трьох учасників” [61, с. 56]. Що стосується ознак самої організованої групи, які визначені в ч. 3 ст. 28 КК, то, очевидно, слід погодитись з виділенням таких ознак: а) кількісний склад групи – в ній має бути не менше трьох учасників (членів); б) стійкість групи (об'єднання); перш за все ця ознака пов'язується з тривалістю існування групи, і як правило, з стабільністю її складу; в) специфічна мета групи (об'єднання) – вчинення не менше двох злочинів; г) наявність єдиного плану щодо вчинення зазначених вище злочинів; д) розподіл функцій учасників групи для досягнення (реалізації) єдиного плану вчинення злочинів; е) поінформованість усіх учасників групи про наявність єдиного плану вчинення злочинів [110, с. 121].

Окрім того, тлумачення поняття  “організована група” міститься у нещодавно прийнятій постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 р. “Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями”. Підкреслимо, що окремі положення даного правозастосовчого орієнтиру виглядають сумнівними, а інколи відверто некоректними. У п. 9 даної постанови зазначено, що під організованою групою належить розуміти стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таке тлумачення прямо суперечить ч. 3 ст. 28 КК, в якій зазначено, що організована група створюється з метою вчинення “цього та іншого (інших) злочинів”. Тобто, як вже відзначалося, чинний кримінальний закон прямо вказує на те, що організована група створюється з метою вчинення кількох злочинів. Таким чином, зазначений правозастосовчий орієнтир, допускаючи можливість утворення організованої групи для вчинення одного злочину, є проявом необґрунтованого розширеного тлумачення кримінального закону. На нашу думку, правозастсовчі органи повинні, в першу чергу, орієнтуватися на положення ч. 3 ст. 28 КК, а не на положення п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 р. Висновок про те, що організована група створюється для вчинення кількох злочинів підтверджує також і друге речення п. 9 розглядуваної постанови Пленуму, в якому зазначається, що організовану групу “слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності”. Таким чином, буквальне тлумачення даного правоположення означає, що факт досягнення згоди суб'єктами щодо вчинення лише одного злочину за відсутності згоди щодо подальшої спільної діяльності не дозволяє твердити про створення організованої групи та інкримінувати таким суб'єктам ознаку “вчинення злочину організованою групою”. Певні сумніви викликає, запропонований у постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 р. підхід щодо розуміння ознак організованої групи. В абз. 1 п. 11 даної постанови розкривається така ознака організованої групи як стійкість, що тлумачиться як здатність організованої групи забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто здатність ефективно протидіяти внутрішнім та зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати. В абз. 2 цього ж пункту наводиться група ознак, які свідчать про здатність організованої групи ефективно протидіяти внутрішнім факторам. Серед них зазначаються, зокрема, наявність плану злочинної діяльності та розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Таким чином, дані ознаки фактично розглядаються як прояви стійкості організованої групи. Необхідно звернути увагу, що подібний підхід не повною мірою відповідає ч. 3 ст. 28 КК, в якій такі ознаки організованої групи, як стійкість, наявність єдиного плану та розподіл функцій між учасниками групи розглядаються як однопорядкові.