Комплексний науковий аналіз стану та перспектив розвитку кримінальної відповідальності за привласнення, розтрату майна, або заволодіння

Отже, суб’єктом  злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, є фізична осудна особа, яка досягла 16-ти років.

Що стосується ч. 2 ст. 191 КК України, то зазначена кваліфікуюча ознака основного складу злочину – вчинення привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто спеціальним суб’єктом злочину. Суб’єктом же злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України може бути тільки службова особа.

Слід зазначити, що навколо поняття «службова  особа» в науці кримінального  права не вщухають дискусії.

Так, у ст. 18 КК України закріплено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції а спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

При вирішенні  питання про те, чи є певна особа  службовою необхідно чітко з’ясовувати  коло її службових обов’язків, визначених відповідною посадовою інструкцією.

Розділ 3. Кримінально-правова  характеристика кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак злочинів, передбачених ст. 191 КК.

Кваліфіковані та особливо кваліфіковані різновиди злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 191 КК (“Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”), конструюються за допомогою наступних обтяжуючих обставин: а) вчинення злочину повторно; в) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (обидві обставини передбачені ч. 3 ст. 191 КК); г) вчинення злочину у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК); д) вчинення злочину в особливо великих розмірах; е) вчинення злочину організованою групою (обидві обставини – ч. 5 ст. 191 КК).

3.1 Кваліфікуючі ознаки

Встановлення змісту кваліфікуючої ознаки «привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» нами вже розглядалось Зосередимо увагу на деяких окремих моментах цієї ознаки.

При вирішенні питання  про те, чи є певна особа службовою, необхідно чітко з'ясовувати коло її службових обов’язків, визначених відповідною посадовою інструкцією. У випадку, якщо її службові обов'язки відповідатимуть наведеним вище положенням кримінального закону та ППВСУ, таку особу слід визнати службовою.

З огляду на проблемність традиційного питання про визнання окремих категорій осіб службовими, важливим є також положення абз. 6 п. 1 наведеної вище ППВСУ, відповідно до якого працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель), виробничі (наприклад, водій, або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративні обов'язки. Таким чином, було підведено своєрідну риску в тривалій дискусії, яка точилася в теорії кримінального права.

Варто звернути увагу, що за КК 1960 р. можливість вчинення корисливого  злочину проти власності службовою  особою передбачалась лише стосовно вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 84 КК (Розкрадання державного або колективного майна шляхом зловживання службовим становищем). При цьому дана ознака була конструктивною для злочину даного виду. У КК 2001 р. законодавець використав дану ознаку також при конструюванні кваліфікованого складу вимагання (ч. 2 ст. 189 КК). Слід констатувати, що дана новела лише ускладнює застосування кримінального закону. На наш погляд, така позиція законодавця створює проблеми при відмежуванні вимагання, вчиненого службовою особою, та одержання хабара поєднаного з його вимаганням (ч. 2 ст. 368 КК). Відповідно до п. 4 Примітки до ст. 368 КК, вимаганням хабара, визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади або службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів. Отже, вимагання хабара може здійснюватись у двох формах: 1) вимагання-погроза та 2) вимагання-створення умов. Розглядувана проблема пов'язана з першою формою вимагання. У свою чергу вимагання, у розумінні ст. 189 КК, може полягати, зокрема, у вимозі передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів. На нашу думку здійснити розмежування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, надзвичайно важко. По-перше, предметом вимагання є відповідно до ч. 1 ст. 189 КК майно, право на майно, будь-які дії майнового характеру. Однак, відповідно до абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво” [77] хабаром можуть бути майно, права на нього, будь-які дії майнового характеру. Отже, предмет цих злочинів тотожний. Звичайно, вимагання, вчинене службовою особою, за задумом законодавця в першу чергу мало посягати на відносини власності, а нормальний порядок роботи апарату державного чи громадського управління виступає додатковим об'єктом. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, мало б посягати в першу чергу на нормальний порядок роботи апарату державного чи громадського управління, а власність виступає додатковим об'єктом. Однак, законодавець, передбачивши механізм посягання на певний об'єкт кримінально-правової охорони (нормальний порядок роботи апарату державного чи громадського управління), такий самий механізм передбачив і щодо посягання на інший об'єкт (відносини власності). При цьому посягання на цей другий об'єкт здійснюється опосередковано через посягання на перший. Таким чином, відмінності в об'єкті даних злочинів є лише фікцією. Суб'єктивна сторона обох злочинів характеризується прямим умислом. До того, як ознака “вчинення злочину службовою особою” стала кваліфікуючою ознакою вимагання розмежування розглядуваних злочинів здійснювалось за ознаками суб'єкта. Зокрема, вимагання чужого майна від вимагання хабара відрізнялося характером засобів, які використовуються вимагачем для одержання хабара, тим службовим становищем, яке займає відповідна службова особа [34, с. 81]. Однак, на сьогодні суб'єкт даних злочинів тотожний та не може відігравати роль розмежувальної ознаки. Суттєві відмінності наявні в об'єктивній стороні розглядуваних злочинів. Вимагання є злочином з формальним складом, воно визнається закінченим з моменту пред'явлення вимоги передачі чужого майна, незалежно від того чи обернула винна особа чуже майно на свою користь. Одержання ж хабара (у т.ч. і поєднане з вимаганням хабара) відповідно до абз. 1 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво” є закінченим з моменту, коли особа прийняла хоча б частину хабара. Однак, дана відмінність також виявляється фікцією, оскільки в будь-якому випадку необхідно з'ясувати ознаки предмета, який вимагається як чуже майно або передається як хабар. Оскільки ж цей предмет є тотожним, то незрозуміло, що саме вчиняє службова особа – вимагає чуже майно (і в такому випадку має місце закінчений склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК) або вимагає хабар (у даному разі має місце лише початок злочинної діяльності, що карається відповідно до ч. 2 ст. 368 КК). У випадку, коли особа не досягає своєї мети – особа, до якої була звернута вимога, не передала майно, мають місце подібні труднощі при кваліфікації скоєного – важко встановити чи мало місце закінчене вимагання чи лише замах на одержання хабара, поєднаного з його вимаганням (див. абз. 2 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5). Таким чином пред'явлена потерпілому службовою особою вимога про передачу майна (прав на майно) або вчинення певних дій майнового характеру, поєднана з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого може кваліфікуватися й як вимагання хабара, й як вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища. Зважаючи на окреслені труднощі вважаємо, що використання ознаки “вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища” при конструюванні кваліфікованого складу вимагання є зайвим. Додатковим аргументом на підтвердження нашого висновку є те, що ст. 246 КК Модельного кодексу для держав-учасниць СНД, ст. 163 КК РФ, ст. 182 КК Республіки Вірменія, ст. 208 КК Республіки Білорусь; ст. 250 КК Республіки Таджикистан, ст. 232 КК Туркменістану, ст. 181 КК Республіки Казахстан, що встановлюють відповідальність за вимагання, не передбачають такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення даного злочину службовою особою.

3.2 Особливо кваліфікуючи  ознаки

Ознака “вчинення  злочину повторно” за своєю кримінально-правовою природою є проявом інституту  повторності злочинів. Кримінально-правова  характеристика даної ознаки буде відбуватися за наступною схемою: 1) ознака “вчинення злочину повторно” у корисливих злочинах проти власності в контексті законодавчого визначення повторності злочинів та доктринальних підходів щодо даного кримінально-правового інституту; 2) відмежування повторності злочинів від випадків вчинення продовжуваного злочину; 3) вплив повторності злочинів на кримінально-правову кваліфікацію дій суб'єктів, що вчиняють корисливі злочини проти власності.

Отже, зміст ознаки “вчинення злочину повторно” повинен визначатися з урахуванням того, що в КК України 2001 р. дано законодавче визначення окремих форм множинності злочинів (зокрема, повторності злочинів). Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Варто також звернути увагу й на положення ч. 3 ст. 32 КК, в якій зазначено, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Важливе значення з точки зору розуміння інституту повторності мають також і положення ч. 2 ст. 32 КК, яка відмежовує повторність злочинів від одиничного продовжуваного злочину, та ч. 4 ст. 32 КК, яка вказує на кримінально-правові ситуації, за яких повторність відсутня. Очевидно, слід погодитись з С.Д. Шапченком, який, виходячи зі змісту ст. 32 КК, виділяє наступні ознаки повторності:

а) особа вчиняє два  або більше діяння неодночасно;

б) вчинені діяння у  поєднанні з іншими обставинами  утворюють окремі склади злочинів; дані діяння не є елементами продовжуваного чи складного злочину;

в) вчинені діяння кваліфікуються як окремі злочини одного виду (тотожні  злочини) або як однорідні злочини; при цьому однорідні злочини можуть утворювати повторність лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК 1960 р. чи КК 2001 р.; не впливають на наявність чи відсутність повторності факт вчинення незакінченого злочину, факт вчинення злочину у співучасті чи одноособово, факт засудження особи за один чи кілька злочинів, що утворюють повторність;

г) відповідно до ч.4 ст. 32 КК не повинен розглядатись як елемент  повторності злочин, за який особу  було звільнено від кримінальної відповідальності або за який судимість було погашено чи знято [61, с. 73].

Аналізуючи зміст ст. 32 КК, можна зробити висновок, що в ній виокремленні два види повторності  злочинів – повторність злочинів одного виду (ч. 1) та повторність однорідних злочинів (ч. 3). Тобто у ч. 1 ст. 32 КК мова йде про випадки, коли особа вчиняє кілька злочинів, що передбачені однією і тією ж статтею чи однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК. Подібна ситуація виникає, коли особа вчиняє кілька крадіжок. Неспівпадіння при цьому другорядних ознак вчинених злочинів (часу, місця і т.п.) абсолютно неминуче та не дає підстав стверджувати, що вказані злочини не є тотожними. Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 32 КК, у таких випадках повторність має місце завжди. Щоправда вона може по-різному впливати на відповідальність особи – в одних випадках вона впливатиме на кваліфікацію скоєного, а в інших – на призначення покарання. У ч. 3 ст. 32 КК відображені ситуації, коли особа вчиняє кілька злочинів, нормативні моделі яких включають кілька однакових або подібних ознак. Прикладом подібної ситуації є випадок, коли особа вчиняє крадіжку, а згодом грабіж. Переважна більшість ознак складів цих злочинів є тотожною, окрім способу їх вчинення. Принциповою відмінністю повторності однорідних злочинів від повторності тотожних злочинів, відповідно до ч. 3 ст. 32 КК, є те, що повторність однорідних злочинів виникає виключно у випадках, передбачених в Особливій частині КК. На думку С.Д. Шапченка, подібна вказівка може відображатися в Особливій частині КК наступним чином: а) статті, які передбачають відповідальність за певні злочини, прямо вказані в примітці, що визначає зміст ознаки “повторно”; б) статті, які передбачають відповідальність за певні злочини, прямо вказані у формулюванні типу “...особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений...”; в) формулюванням типу “...особою, яка раніше вчинила...”, яке хоч і не містить вказівки на конкретні статті Особливої частини КК, але по суті стосується кількох однорідних злочинів; г) однорідність злочинів зумовлена п. 17 Прикінцевих та Перехідних положень КК 2001 р. [61, с. 71]. Необхідно звернути увагу на те, що в теорії кримінального права існують й інші погляди на поняття “тотожні злочини” та “однорідні злочини”, а отже, й на розуміння видів повторності злочинів.

Розглянувши у загальному вигляді поняття інституту повторності в теорії кримінального права та його відображення у чинному КК, прослідкуємо відображення цих загальних положень у корисливих злочинах проти власності. Відповідно до пункту 1 Примітки до ст. 185 КК “у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу”. Очевидно, даний нормативний припис є проявом правила, закріпленого в ч. 3 ст. 32 КК. Тобто в даному випадку законодавець спеціально визнав повторним вчинення злочинів, що передбачені різними статтями КК. Таким чином, при кваліфікації корисливих злочинів проти власності, передбачених ст.ст. 185, 186, 189-191, ознака “вчинення злочину повторно” інкримінується суб'єктам як у випадках наявності в їх діях повторності тотожних злочинів (при вчиненні злочинів, передбачених однією статтею КК), так і у випадках наявності повторності однорідних злочинів (при вчиненні особою злочинів, передбачених різними статтями КК з числа тих, що визначені у п. 1 Примітки до ст. 185 КК). Прикладом першої ситуації є дії Б., який вчинив кілька крадіжок чужого майна. Вироком Оболонського районного суду м. Києва Б. було вірно інкриміновано ознаку “вчинення злочину повторно” [3]. Прикладом другої ситуації можуть бути дії М., який, заволодівши чужим майном шляхом обману, тобто вчинивши шахрайство, яке завдало значної шкоди потерпілому, згодом вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Дії М. були вірно кваліфіковані Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 (за ознакою “вчинення злочину повторно”) КК [1]. В окремих випадках у злочинній поведінці осіб може мати місце одночасне поєднання як повторності тотожних злочинів, так і повторності однорідних злочинів. Вироком Голосіївського районного суду м. Києва було засуджено, зокрема, за ч.2 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК П., який, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК, вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а згодом чотири крадіжки майна громадян [4]. У даному випадку має місце поєднання повторності однорідних злочинів, – вчинення шахрайства після крадіжки, та повторності тотожних злочинів, - вчинення кількох крадіжок. Необхідно відзначити, що у п. 1 примітки до ст. 185 КК 2001 р. коло злочинів, вчинення яких є передумовою інкримінування особі ознаки “вчинення злочину повторно” у межах ст. 185, 186, 189-191 КК 2001 р., значно звужено у порівняні з аналогічними п. 1 примітки до ст. 81 та п. 1 Примітки до ст. 140 КК 1960 р. Якщо не зважати на диференційовану охорону різних форм власності у КК 1960 р., то відповідники злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186, 189-191 КК 2001 р., за КК 1960 р. – крадіжка (ст.ст. 81, 140), грабіж (ст.ст. 82, 141), шахрайство (ст.ст. 83, 143), заволодіння державним або колективним майном шляхом зловживання посадовим становищем вимагання (ст. 84), вимагання (ст.ст. 86-2, 144) визнавались вчиненими повторно, якщо вчиненню одного з цих злочинів передувало вчинення одного з них, а також вчинення одного із злочинів, передбачених ст. 69 (“Бандитизм”), ст.86 та 142 (“Розбій”), 223 (“Розкрадання вогнестрільної зброї, бойових припасів та вибухових речовин”), 228-3 (“Розкрадання радіоактивних матеріалів”), 229-2 (“Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин”), 229-17 (“Розкрадання... обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин”), 229-19 (“Розкрадання прекурсорів”) КК 1960 р.. Отже, у КК 2001 р. перелік злочинів, які визнаються законодавцем такими, що можуть утворювати повторність злочинів разом із вчиненим після них одним із корисливих злочинів проти власності, що передбачені ст.ст. 185, 186, 189-191 КК, був звужений лише до злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186, 189-191 КК, а також до злочинів, передбачених ст. 187 (“Розбій”) та 262 (“Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем”) КК.

При розкритті обтяжуючої обставини “вчинення злочину  за попередньою змовою групою осіб”  необхідно звернути увагу на кілька аспектів По-перше, необхідно визначитись  з тим, які прояви співучасті можуть охоплюватися даною кваліфікуючою  ознакою. Ми виходимо з того, що співучасть може діставати прояв у двох формах – простій та складній. При цьому проста форма співучасті включає в себе співвиконавство за попереднім порозумінням та співвиконавство без попереднього порозуміння, а складна – співучасть у вузькому розумінні цього слова та співучасть особливого роду [41, с. 263-264].

Поняттям “вчинення  злочину за попередньою змовою групою осіб” можуть охоплюватись як традиційний  характер взаємодії між співвиконавцями, коли вони спільно виконують злочинне діяння (його частину), так і випадки, коли між співвиконавцями існує розподіл функцій (“технічний розподіл ролей”). Подібну точку зору в більшості випадків підтримує й правозастосовча практика. Так, Дніпровський районний суд м. Києва у своєму вироці від 12 вересня 2005 р. правильно інкримінував М., С. та Ш. ознаку “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” [1]. Як свідчать матеріали справи, М., С. та Ш. вирішили вчинити крадіжку з житла потерпілого Т. При вчиненні злочину Ш. спостерігав за ситуацією на вулиці та повинен був попередити інших співучасників у випадку виявлення їхніх дій. С. перевірив, чи знаходяться вдома господарі квартири, а М. безпосередньо проник до квартири та вилучив з неї майно. Також вірним з точки зору інкримінування обвинуваченим ознаки “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” є вирок Апеляційного суду м. Києва від 11 грудня 2004 року [2]. Даним вироком були засуджені, зокрема, за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п.п.6 та 12 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187 КК Г., Д-к, Д-ш та Л. Зазначені особи домовились вчинити вбивство будь-якої особи, що володіє автомобілем з метою його привласнення. Відповідно до розробленого плану Д-ш та Л. повинні були підшукати потерпілого та заманити його до квартири, де Г. та Д-к повинні були вчинити напад на потерпілого та позбавити його життя. Реалізуючи план, Д-р та Л. заманили до квартири потерпілого К., Г та Б-к вчинили на нього напад, але позбавити його життя не змогли. Суд обґрунтовано інкримінував засудженим ознаку “вчинення злочину за попередньою змовою (зговором) групою осіб” і в межах ст. 115 КК (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах), і в межах ст. 187 КК (розбій). Варто також відзначити, що окремі вчені-криміналісти надмірно широко тлумачать поняття “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб”, охоплюючи ним і дії тих осіб, які допомагали співвиконавцям, усуваючи перешкоди при вчиненні злочину, або заздалегідь обіцяли збути майно, здобуте злочинним шляхом, але безпосередньої участі у вчиненні злочину не брали [49, с. 152-153]. Таким чином дії, що за своєю природою становлять пособництво у вчиненні злочину, прирівнюються до співвиконавства, що, очевидно, не можна визнати коректним.