Типология правопонимания

Тем самым постулируется  невозможность сохранения проекта  модерна, так как в новых условиях рациональное обоснование аподиктичности знания и стабильности структур и  процессов оказалось невозможным.4 Все это вынуждает пересмотреть основания общества эпохи модерна, в том числе государственности и права, и прежде всего характеристики правопонимания, с которой связаны все остальные положения юридической науки.5Очевидно, что если изменились основания государства и права в связи с трансформа цией индустриального общества в постиндустриальное, то должны измениться и признаки права, и принципы его восприятия — образ права. Два эти момента теснейшим образом взаимосвязаны, потому что изменение пред ставлений о внешней реальности (в данном случае — правовой реальности) обусловливает формирование новых свойств данной реальности.6 Таким образом, признаки государства-нации и права как меры свободы формально равных индивидов, вытекающие из конститутивных основ эпохи модерна, связанных преимущественно с обменным типом общественных связей,7 неизбежно изменяются в ситуации постмодерна, как изменяется и тип правопонимания.

Какие же трансформации  претерпело (претерпевает) право и  правопонимание? Сегодня оно воспринимается (следовательно, и является таковым в общественном сознании) как многомерный, противоречивый, стохасти ческий феномен с постоянно изменчивой («ризомной», или текучей) струк турой в отличие от одномерного, детерминированного явления с постоянной (устойчивой) структурой. Универсалистское представление о праве, свой ственное эпохе модерна, претендующее на полноту, аподиктичность и пре образовательно-инженерную миссию,8 уступает гораздо более «мягкой», основанной на принципиально иных критериях рациональности модели.

Все это вынуждает  пересмотреть существующие сегодня  основные подходы в правопонимании — теорию естественного права, юридический  позитивизм и социологию права —  с точки зрения вызова постмодернизма. Признавая ограниченность традиционных типов правопонимания, некоторые исследователи предлагают «интегративную» концепцию права, соединя ющую, по их мнению, все лучшее, что можно найти в этих подходах.9 Так, например, по мнению крупнейшего историка права Г. Бермана, интегри рованная юриспруденция помещает принципиально важные для сторон ников позитивизма и юснатурализма вопросы о природе права и его соотноше нии с политикой и моралью (которые являются критерием различения этих направлений) в историческое измерение — в контекст еще одной группы вопросов: «Что такое правовая традиция? Как она возникает и как раз вивается? В какой степени аналитические вопросы позитивиста и моральные вопросы сторонников теории естественного права не только обусловлены и структурированы, но и направляются и разрешаются глобальными истори ческими вопросами того общества, право которого рассматривается?».10 Всем основным школам юриспруденции, по мнению Г. Бермана, необходимо отказаться для их интеграции от «утверждения собственного превосходства», так как единственное, чего им не хватает — это «признания их взаимо зависимости».11 При этом он заявляет, что различие между позитивистами и юснатуралистами не принципиально, оно касается первичности правды по отношению к благу, или наоборот, и данным школам не хватает истори ческого измерения: то, что справедливо при одном стечении обстоятельств, может быть несправедливо с этой точки зрения при другом; то, что необходимо с политической точки зрения при одном стечении исторических обстоя тельств, может вызвать возражения при другом. Только «жизненный опыт общества может свести мораль и политику в одно целое, допуская согласо вание между двумя этими аспектами и даже способствуя ему. Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта».12 При этом упускается из виду то, что в каждой исторической ситуации будет доминировать какая-либо одна точка зрения — или позитивистская (если признается примат политики над моралью), или естественно-правовая. Как достичь «равновесия между справедливостью и порядком» — остается загадкой. Даже если допустить важность законодательства в юснатуралистских конструкциях или возможность морального и социологического измерения законов в позитивизме (для позитивистов и то, и другое вероятно, но это не входит в задачу юридической науки), тем не менее единого, исходящего из одного теоретического (онтологического) основания правопонимания не получится. Поэтому вполне оправдан некоторый пессимизм (или реализм?) В. Г. Графского по поводу перспектив интеграль ной юриспруденции: «Понятное дело, что подобная синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискус сионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т. д.)».13

Более важное возражение в отношении этих попыток (скепсис  по поводу их плодотворности) связано  с тем, что интеграция традиционных типов правопонимания может привести (при счастливом стечении обстоя тельств) к еще одному классическому типу правопонимания, основанному, как и составляющие его (предположим) элементы, на исходных положениях социума эпохи модерна.14

Принципиально новый  тип правопонимания необходимо искать в другой «плоскости». В связи  с тем, что понятие права (тип  правопонимания) является априорным (трансцендентным) относительно юридической науки основанием,15 его обоснование — принципиально метаюридическое. Оно может быть обнаружено только в социальной философии (или теоретической социологии).16 Таким образом, именно философские концепции, которые в состоянии преодолеть отмеченную выше ограниченность мировоззрения эпохи модерна, могут послужить основанием нового типа правопонимания, способного ответить на вызов постмодерна. Из таких философских направ лений, способных предложить новый подход к праву, следует выделить феноменологию, герменевтику, антропологию и синергетику. Рассмотрим их именно с точки зрения возможности предложить «постклассический» тип правопонимания.17

Феноменология сегодня (начиная  с 60-х годов XX в.) включает в себя два относительно самостоятельных направления: трансцендентальную (или философскую) феноменологию, включающую некоторые разновидности экзистенциалистского течения (прежде всего идеи М. Хайдеггера) и социологическую феноменологию.

Исходным положением философской, или трансцендентальной, фено менологии является поиск аподиктических оснований социального бытия. Выступая против вульгарного натурализма (статичности, стабильности и объективизма парадигмы Нового времени) и еще более против зарождав шегося релятивизма, Э. Гуссерль (в «докритический период») видел такое основание в трансцендентальном Я, выступающем аксиомой для социаль ного мира и его априорной онтологической основой. В самодостаточном субъекте, его интенции на внешний мир последний приобретает модус существования; в нем же раскрывается «природа вещей», поиск которой — суть феноменологической и экзистенциалистской программы, осуществля ющейся под лозунгом «zu den Sachen selbst!» («заставить говорить сами вещи»). При этом внешний мир — мир феноменов — конституируется (хотя и не произвольно) сознанием, наделяя его соответствующими значениями. Поэтому мы имеем дело не с предметами объективной реальности как таковыми, а с их смыслами.18 В то же время сознание, конституирующее внешний мир, находится в перманентном становлении, постоянно «пере шагивая» (трансцендируя) свои границы, и не является тождественным самому себе в каждый данный момент.

Эти положения были взяты  «на вооружение» юристами уже  в 20-е годы XX в. (хотя сам Гуссерль высказывался о них скептически) и продолжают будоражить умы правоведов до 70-х годов (в последнее время популярность этих идей значительно снизилась). Так, в 1913 г. было опубликовано одно из первых сочинений по юриспруденции, основанных на феноменологических идеях, — «Априорные основания гражданского права» представителя мюнхен ской феноменологической школы А. Райнаха.19 По мнению комментатора К.-М. Хедвига, в этой работе вводится «новое фундаментальное понятие» — «социальные акты». Последние принципиально отличают представителя мюнхенской школы от «солипсизма Гуссерля» и его монологичности мышле ния тем, что предполагают «усвоенность другим лицом. Тем самым в этой работе обнаруживается популярная на сегодняшний день тема «ответности» («респонзитивности») и "диалога"».20 Однако сам А. Раинах утверждает, что первичный источник правомочия коренится не в социальных актах пере дачи, предоставления и т. п., а в лице, которому изначально принадлежит правомочие.21 При этом правовые связи, которые не являются ни физи ческими, ни психическими явлениями, вытекают не из природы человека (этим априорное учение о праве отличается от теории естественного права), а «с очевидностью постижимы в себе самих».22 В конце 60-х годов У. Луйжпен утверждал, что человеку как носителю дорефлексивного сознания изначально присуще чувство справедливости, которое представляет собой основание права.23 Реализация этого чувства (внутренней экзистенции) и есть существо вание права. Из субъекта, принимающего государственно-властные решения, пытается вывести становление вечно изменяющегося права Э. Фехнер.24 Разум порождает норму поведения (индивидуальную норму) в конкретной жизненной ситуации, предназначенной для определенной типизированной роли у В. Майхофера.25

Очевидна умозрительность  всех этих конструкций. Доказать норма тивное чувство справедливости исходя из априори данного субъекта невозможно,26ибо априорное «не нуждается» в доказательствах по определению. Вместе с тем соединить единичную жизненную ситуацию с постулируемым универсальным исходным началом социального бытия сторонникам этого направления также не удалось. Возможно, в связи с этим самому родоначальнику феноменологии — Гуссерлю в конце жизни стало очевидно, что субъект сам обусловлен жизненным миром (по терминологии М. Хайдеггера — Dasein, в котором экзистирует человек) — абсолютной онтологи ческой данностью, предшествующей сознанию.27. Этот поворот к интер субъективности, намеченный уже в «Картезианских размышлениях», привел к возникновению социологической феноменологии, чему в немалой степени способствовали идеи Хайдеггера об открытости Dasein, нетождественности человеческого бытия в каждый данный момент своей эволюции.

Наиболее важное положение  учения А. Щюца и его последователей, как представляется, состоит в  том, что социальный мир представляет собой одновременно объективную и субъективную реальность. В качестве первой он представлен социальными институтами, обеспечивающими социали зацию индивида и воспроизводство в форме традиций общества. Мир как субъективная реальность — это уникальная субъективность человека и его возможность изменять (конструировать) объективную реальность. Так обеспечивается инновационное воспроизводство социума.28

Необходимо отметить, что, несмотря на плодотворность этих положе ний (они распространяются и  на статус личности, и на социальные инсти туты, и на механизм изменения социальной реальности и т. д.), социолого-феноменологической школы права не просто не сложилось, но даже не видно каких-либо попыток использовать эти идеи в правоведении.29 Между тем главным постулатом такой «не существующей» феноменологии права могла бы стать теория источника права (или формирования права). При этом основное внимание должно быть сосредоточено на разработке правовой инновации и, что еще более важно, — на ее принятии населением (леги тимации нововведения). Отсюда (из анализа представителями социологи ческой феноменологии воспроизводства социальных институтов) можно вывести общее определение: право — это то, что принимается населением в качестве общеобязательных правил поведения.

Эвристическая ценность такого подхода, думается, очевидна: он позволяет более глубоко исследовать важные, традиционные для теории права проблемы, и прежде всего взглянуть на правовую реальность с новой, неожидан ной, может быть, стороны. Но нельзя не заметить и существенного недостатка в такой интерпретации права: все ли принимаемое населением (особенно в условиях активной манипулируемости общественным мнением со стороны политтехнологов) можно считать правом? Можно ли считать в качестве критерия права устойчивую повторяемость общественных отношений и представление о них как о должном? На каком «уровне» располагается обще обязательность? Если вслед за Л. И. Петражицким в качестве «пределов» права рассматривать малую группу (что для сторонников мультикультурализма весьма характерно), то следует ли называть правом обязательные для всех членов, например, преступного сообщества (мафии) нормы? Думается, что общеродовое понятие права должно иметь несколько более содержа тельный признак, нежели легитимность (признание чего-либо населением).

Очевидно, что трансцендентальной феноменологии права не хватает  конкретики имманентного, тогда как  социологической феноменологии  права не достает априорного основания, свойственного всем правовым явлениям.

Похожая ситуация складывается и в другом влиятельном философском направлении — герменевтике. Трансцендентальное направление в герме невтике отстаивается Г.-Г. Гадамером. Задача герменевтики (понимания), по его мнению, — заставить говорить сами предметы, поступки, общее интерсубъективное поле участников коммуникации. На такую роль может пре тендовать не язык, а разговор как разновидность опыта, включающего как неявное знание (наши предрассудки — то, что «перед рассудком», ему предшествует), так и имманентную интерсубъективность, открытость по отношению к другому и возможность изменять самого себя. Из этого постулируется объективное существование интерсубъективного (разделя емого всеми) смысла, запечатленного в предметах, поступках, окружающем мире.

Применительно к правовой проблематике это конкретизируется, в част ности, в провозглашении объективного существования смысла справедли вости. По мнению П. Рикера, он воплощается в признании и уважении личности другого как сути социальности. Право у французского философа — это отношение к другому, опосредованное институтами.30 Именно в публич ной сфере человек превращается в субъекта права: из Я или Ты в Любого (Всякого, Каждого), т. е. становится носителем безличностных (надлич ностных) свойств — прав и обязанностей.31 Именно в этом и состоит суть справедливости — признание Я в качестве Любого, другими словами, при знание за каждым формального равенства. Тем самым только и возможно совместное проживание или общество как единое целое (основанное на сотрудничестве, т. е. политическое общество).32

Известный немецкий юрист А. Кауфман выводит право из объективно существующего смысла (исходящего не от субъекта, а от объекта). При этом право у него существует исключительно в акте понимания и артикулируется в языке.33

Однако как обеспечить всеобщее признание и уважение любого другого (могущего, как известно, причинить вред тебе самому), как эксплицировать этот объективно существующий смысл окружающего мира (всех предметов и поступков)? Можем ли мы быть уверены в том, что интуитивным методом эмпатии (вчувствования) разгадали его? Постулируемая предрасположен ность (предпонимание) субъекта к пониманию социального мира не может гарантировать от ошибочного истолкования окружающей реальности. Эти обвинения в адрес трансцендентальной герменевтики были высказаны в 60-е годы XX в. итальянским философом и юристом Э. Бетти — одним из столпов инструментальной (если можно так выразиться) герменевтики. По его мнению, последовательное проведение программы Гадамера приводит к тому, что смысл не выводится из поступков, а вносится в них самим интерпретатором.34 Поэтому задача герменевтики гораздо скромнее: выявить каноны толкования текста. Сегодня инструментарий герменевтики предлагает следующие методы: толкование с позиций автора текста (изучение его биографии); интерпретация с точки зрения контекста — кружения автора; толкование с позиции интерпретатора (рефлексия над самим собой) и толкование с точки зрения сегодняшнего дня — контекста интерпретатора.35