Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

 

 

 

 

Білялов

Еміль Усеінович

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ

 

 

 

 

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

 

ВВЕДЕНИЕ …………………………………………………………………………3

 

РАЗДЕЛ 1. ГЕНЕЗИС, ПОНЯТИЕ И СВОЙСТВА                                                        ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

1.1.История развития прецедентного  права, его понятие и свойства …………...6

1.2. Виды правовых прецедентов …………………………………………………19

1.3. Положение прецедента в различных  правовых системах ………………….26

 

РАЗДЕЛ 2. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ                                                   ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

2.1. Судебный прецедент: понятие, сущность ……………………………...……37

2.2. Особенности применения  судебного прецедента                                                          в зарубежных странах ………………………………………………………..49

2.3. Прецедент как новый  инструмент саморегулирования                                            правовой системы Украины …………………………………………….……56

2.4. Европейский прецедент для Украины ……………………………………….62

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ …………………………………………………………….…….72

ЛИТЕРАТУРА ……………………………………………………………………76

 

ВВЕДЕНИЕ

 

 

Актуальность темы дипломного исследования заключается в том, что в последние десятилетия исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения. В последние годы в украинских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником национального права. Однако зачастую представления юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента источником права, и, не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только отечественные, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления как правовой прецедент.

На актуальность и необходимость данного исследования, указывает тот факт, что новый виток судебно-правовой реформы в Украине, связанный с вступлением в силу 30 июля 2010 года  Закона Украины от 07 июля 2010 года «О судоустройстве и статусе судей» придал особую актуальность данному вопросу и заложил основу для развития прецедентного права в нашем государстве. Вышесказанное обосновывает не только научную, но и практическую значимость проведенного исследования.

На важность данного исследования указывает и степень изученности объекта исследования. Учения относительно природы источников права, их видов и значения, и в частности судебного прецедента, содержатся в работах таких известных отечественных и зарубежных ученых-теоретиков как:                            Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, А. П. Алехина, В. К. Бабаева,                              М. И. Байтина, Д. Н. Бахраха, К. С. Бельского, С. В. Бошно, A. M. Васильева,        А. Б. Венгерова, Н. А. Власенко, В. М. Горшенева, Р. Давида, В. В. Лазарева,                 Р. З. Лившица, С. В. Липеня, Н. Н. Разумовича, Ю. С. Решетова, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова и многих других.

Объектом данного исследования являются общественные отношения, которые складываются между государственными органами и иными субъектами права относительно применения правового прецедента, как источника права.

Предметом научного изучения является юридический прецедент и его разновидности.

Цель дипломной работы – определить понятие и сущность правового прецедента, выявить перспективы его применения и использования в Украине.

Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:

1. исследовать историю становления и развития правового прецедента, определить его понятие и юридические свойства;
2. рассмотреть понятие судебного прецедента, выявить особенности его применения в государствах с различной правовой системой;
3. изучить влияние и роль судебного прецедента на правовую систему Украины, определить специфику действия судебного прецедента Европейского суда по правам человека.

Методологическая основа исследования.

Дипломная работа выполнена на основе соединения философских, общенаучных и специальных методов познания. В основу работы положен метод философской диалектики. Исследование осуществлялось в соответствии с принципами объективности и историзма. В дипломной работе использовался синергетический метод, для установления причин возникновения и развития правого прецедента.

Широко использовались системно-структурный и системно-функциональный методы, давшие возможность определить понятие и основные виды юридического прецедента. На основе аксиологического подхода выяснено значение ценностей судебного и административного прецедента на усовершенствование национального законодательства Украины.

Метод сравнительно-правового анализа позволил исследовать практический аспект применения судебного прецедента в государствах с различной правовой системой.

Структура дипломной работы обусловлена ее целями и поставленными задачами. Она состоит из введения, двух разделов, семи подразделов, заключения и списка используемой литературы.

В первом разделе дипломной работы освещаются историко-правовые аспекты прецедентного права, понятие и свойства прецедента. Второй раздел исследования направлен на изучение особенностей применения судебного прецедента в правовой системе Украины.

Общий объем дипломной работы составляет 75 страниц.

 

РАЗДЕЛ 1

ГЕНЕЗИС, ПОНЯТИЕ И СВОЙСТВА ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

 

 

1.1. История развития прецедентного права, его понятие и свойства

 

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского. Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах1.

В дореволюционной Украине отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»2.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»3.

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей. И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем, кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государсвенно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права4.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в Украине с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

Таким образом, правовой прецедент - это придания нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий; либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость5.