Шпаргалка по "Философии права"

Т. Гаеринг подчеркивал  близость гегелевского учения к современности, особенно в вопросе о "тотальном  государстве". Причем подлинным выразителем  этой тотальности является фюрер, который  так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как больному организму нужен врач[См.: Haering T. Hegels Lehre von Staat und Recht. Ihre Entwicklung und ihre Bedeutung fur die Gegenwart. Stuttgart, 1940. S. 26.].

В. Шмидт , апеллируя к гегелевским  положениям об эпохе германской нации, обосновывал "европейский порядок  как систему руководства под  упорядочивающей властью рейха"[ Schmidt W. Hegel und die idee der Volksordnung. Leipzig, 1944. S. 158.].

Усилия итальянского неогегельянца  Д. Джентиле были направлены на оправдание идеологии и практики фашизма[См.: Gentile G. Grundlagen des Faschismus. Stuttgart, 1936. S. 33.]. Гегелевские  идеи о государстве как нравственной целостности он использовал для  трактовки фашистского режима в  качестве высшего выражения нравственности и свободы[См.: Gentile G. Il concetto dello Stato in Hegel //"Verhandlungen des zweiten Hegelkongresses", Berlin, 1932. S. 121 u. ff.].

Среди голландских неогегельянцев проблемами философии права занимался  в 30-е годы Б. Телдерс. Со ссылкой  на Гегеля он атаковал положения международного права, ограничивающие "самовластие  государства"[ Telders B. M. Die Geschichte als Gottes Gericht//"Verhandlungen des dritten Hegelkongresses". Tubingen, 1934. S. 229, 234.].

Французские неогегельянцы , особенно на первых порах, интересовались философией, а не политико-правовым учением Гегеля, и им в целом  не присущ подход к Гегелю как тоталитарному  мыслителю. Так, А. Куайре отвергал оценку Гегеля как реакционера и солидаризировался  с трактовкой его учения как умеренной  теории, стремящейся примирить свободу  индивида и социального целого[См.: Koyrе A. Rapport sur l'еtat des etudes hеgеliennes en France. //Verhandlungen des ersten Hegelskongresses. S. 80-105.].

Заметной фигурой французского неогегельянства был Ж. Ипполит . Подобно тому как Платон обосновывал  не утопию, а реальность античного  полиса, так и Гегель, согласно Ипполиту, обрисовал современное государство  и гражданское общество и, предвидя зародыши будущих их трансформаций, защищал это общество и государство, опережая свое время[ Hyppolite J. L'еtat du droit (La condition juridique). Introduction а un commentaire//"Hegel-Studien" Bhf. 3. Bonn, 1966. Р. 183.]. Но гегелевская философия  права не в состоянии преодолеть трагический ход истории. Поэтому  гегелевская концепция, замечает Ипполит, - это "форма оптимизма, которую  мы не можем больше постулировать"[ Hyppolite J . Le tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel // "Hegel-Jahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965. Р. 13, 15.].

После Второй мировой войны  неогегельянство (в первую очередь  немецкое и итальянское), ориентированное  на оправдание фашистского и нацистского  режимов, сошло со сцены.

Важными направлениями послевоенного  гегелеведения стали очищение творческого  наследия Гегеля от неогегельянских  фальсификаций, преодоление крайностей в подходах к гегелевской философии  права, объективная оценка ее места  и роли в развитии философско-правовой мысли[См. подробнее: Нерсесянц B. C. Гегелевская  философия права: история и современность. М., 1974. С. 226-272; Он же . Философия права  Гегеля. М., 1998. С. 249-303.].

 

 

 

38.Экзистенциальная философия  права

Экзистенциалистский подход к праву сформировался в XX в. под  влиянием экзистенциализма как философии  существования. Сами основатели различных  направлений философского экзистенциализма ( М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ж. П. Сартр  и др.) специально не занимались проблематикой  права и закона и не оставили соответствующих  концепций экзистенциалистского учения о праве. Однако разработанные ими  идеи и положения философского экзистенциализма стали исходной основой для формирования ряда философско-правовых концепций  экзистенциалистского профиля.

В экзистенциализме подлинное  существование человека ( экзистенция ), "бытие-в-мире", противопоставляется  его неподлинному существованию  в мире объективаций (в сфере сложившейся  культуры, общества, государства, закона и т.д.). В экзистенции человек  выступает как подлинная личность и является самим собой. Вне этого  экзистенциального состояния он предстает "как все", как "другой" для себя и для других, оказывается  безличным существом ( "man" у  Хайдеггера) в мире объективированных  ценностей, отношений и форм общения. В таком безличном мире человек  лишь в ситуациях глубочайшего потрясения ( "пограничные ситуации" у Ясперса) постигает существо своей экзистенции, смысл своего бытия в мире.

С точки зрения такой философии  основная задача философии права  состоит в понимании и трактовке  права как экзистенциального  явления в его различении и  соотношении с официальным законом (позитивным правом). В этом контексте  экзистенциальное право выступает  как подлинное право (как выражение "подлинного существования", экзистенции), а закон (позитивное право) - как нечто  неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная, объективированная  форма выражения "неподлинного существования".

Данная общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и реализуется в различных  философско-правовых концепциях экзистенциализма.

Различные аспекты экзистенциалистского подхода к праву разработаны  в трудах известного немецкого юриста В. Майхофера . Свое понимание человеческой экзистенции, в которой индивидуальное бытие связано с социальным бытием, Майхофер выражает с помощью понятия "Als-Sein" ("бытие-в-качестве") . В различных конкретных ситуациях  своей экзистенции человек, согласно такой трактовке, выступает в  различных экзистенциально обусловленных  социальных ролях (отца или сына, мужа или жены, покупателя или продавца, кредитора или должника и т.д.). В этих ролевых проявлениях человеческой экзистенции "самобытие" одного индивида реализуется в отношениях с "самобытием" других индивидов в общем контексте  социального "со-бытия" людей.

Применительно к таким  конкретным ситуациям ролевых проявлений человеческой экзистенции Майхофер говорит о "конкретном естественном праве" , под которым по сути дела имеется в виду экзистенциалистская  интерпретация традиционной естественноправовой  категории "природа вещей". При  этом смысл такого "конкретного  естественного права" он раскрывает как конкретизацию "золотого правила" ("поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они  поступали с тобой") в виде максим ролевого поведения людей в экзистенциально  обусловленных конкретных ситуациях  их бытия в мире.

 

Задача "естественного  права как права экзистенции" , по Майхоферу, состоит в том, чтобы  дать соответствующий достоинству  человека и ценностям человеческой жизни образец существования  индивидов и их взаимоотношений. При этом традиционное естественноправовое  положение о человеческом достоинстве  он трактует как требование порядка  максимально возможной свободы  всех людей при соблюдении их безопасности, удовлетворении их потребностей и развитии их способностей. Такой естественноправовой  порядок, соответствующий достоинству  человека, лежит в основе и его  концепции правового государства.

В целом в философско-правовом учении Майхофера под правом (в  его различении с законом) имеется  в виду экзистенциальное право (право  экзистенции), трактуемое как конкретно-ситуационное проявление требований рационалистического  естественного права. Соотношение  же такого экзистенциального права  с законом (позитивным правом) в принципе остается в пределах традиционной модели соотношения естественного и  позитивного права.

В духе естественноправовых  положений рассматривает экзистенциальное право и другой представитель  немецкой экзистенциалистской философии  права Э. Фехнер . Опираясь на ряд  положений экзистенциалистской  философии Ясперса, Фехнер трактует "встречу" человека с правом и  связанную с этим необходимость  выбора и принятия одного из многих возможных решений как "пограничную  ситуацию", которая актуализирует  экзистенцию и содействует "извлечению бытия из его сокрытости". Искомое  и принятое индивидом в такой  ситуации истинное решение (т.е. экзистенциальное право в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой экзистенции живое, естественное право "со становящимся содержанием" .

Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенцией, - в отличие  от позитивного права с его  механическими, мертвыми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению.

Экзистенциальное правовое решение индивида, законодателя, правоприменителя и т.д. - это, по Фехнеру, всегда субъективно-волевое  решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в "пограничной ситуации" ожидаемого живого, естественного права с  адекватным данной правовой ситуации (данной правовой коллизии, конфликту  и т.д.) содержанием.

Только такое (т.е. экзистенциальное по своим основаниям) правовое решение  может быть, согласно Фехнеру, истинным. Это означает, что истинное право - это всегда и только экзистенциальное право . Но Фехнер признает, что подобное экзистенциальное решение может  оказаться неправильным и сопряжено  с риском принятия неверного решения . Но без такого риска и вообще не может быть истинного правового  решения и подлинного права.

Проблема соотношения  права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т.е. живое, естественное право  со становящимся содержанием) Фехнер резко  противопоставляет механическому  и мертвому позитивному праву . Для  того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответствовали  требованиям права (т.е. экзистенциально  порождаемому естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т.е. творить право и применять  его) так, как это делает экзистенциально  озабоченный индивид в "пограничной  ситуации".

 

Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции  и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность  и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т.д.), без чего вообще нет  права, и по существу подменяет право  индивидуальными правилами ситуационного  характера.

Это отчетливо проявляется  и в экзистенциалистском подходе  швейцарского юриста Г. Кона . "Согласно нашей концепции, - утверждал он, - центр тяжести находится в  конкретной ситуации. В ней смысл  и право. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование. Эта она  притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда  не нуждается в них".

Как индивидуальную норму  поведения трактует экзистенциальное право (интуитивное переживание  индивидом своего свободного акта в  качестве "экзистенциально должного") аргентинский философ права К. Коссио .

В концепциях экзистенциалистского правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной концепции  их взаимной связи и соответствия. Поэтому соответствующая экзистенциалистская  свобода , т.е. свобода вне и без  всеобщих требований права, предстает  по сути своей как произвол .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

39.Нормативная теория  прав К. Кельзена

Чистое учение о праве  Г. Кельзена (1881-1973) представляет собой  неопозитивистскую теорию позитивного  права, разработанную с позиций  логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как  строгую и последовательную науку  о праве, Кельзен писал: "Оно  пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или  создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права" [Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 7. - Работа Кельзена увидела свет в 1934 г. Второй (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод  которой здесь цитируется, был  опубликован автором в 1960 г. ].

Смысл "чистоты" этого  учения, согласно Кельзену, состоит  в том, что оно "очищает" изучаемый  предмет (право) от всего того, что  не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.

"Очищение" это осуществляется  Кельзеном с помощью специфического  нормативистского метода изучения  и описания права как особой  системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет  специфический предмет" [ Kelzen H. Der Soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S. 106. ] . "Понятие "норма", - поясняет  Кельзен, - подразумевает, что нечто  должно быть или совершаться  и, особенно, что человек должен  действовать (вести себя) определенным  образом" [Чистое учение о праве  Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 11. ].

Положения Кельзена о праве  и его нормативности опираются  на неокантианские представления о  дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области  сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования  и смысла (значения).

Норма при этом выступает  как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового  смысла . "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается  посредством правового акта, который  в свою очередь получает правовое значение от другой нормы" [Там же. С. 10-11.]. В этой иерархии норм последующая  норма выступает как "более  высокая" норма, а вся система  норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. "Законодательный  акт, который субъективно имеет  смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции  имеет не только субъективно, но и  объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать  так, как предписывает создатель  конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ( Grundnorm )".

Все социальные нормативные  порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают  свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит  в характере соответствующих  санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование  принуждения".

 

Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого  поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен  считает правом.