Шпаргалка по "Философии права"

Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как  предпосылка правопорядка , когда  действенный порядок принуждения  истолковывается как система  действительных правовых норм. Но эти  отношения, замечает Кельзен, "можно  истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения  приказывающих и подчиняющихся (или  неподчиняющихся) людей,иначе говоря, социологически, а не юридически ".

Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного  права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть), а под действительностью  права - установленное этой властью  позитивное право , т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность  правопорядка)понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает  с хорошо известным вопросом о  соотношении права и власти . И  тогда предложенное здесь решение  оказывается всего лишь строго научной  формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право , с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой  порядок (или организацию) власти ".

С этих позиций Кельзен  выступает против традиционного  дуализма государства и права  и трактует государство как правопорядок . "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что  противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой  позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики".

Поэтому " всякое государство  есть правовое государство, а сам  этот термин представляет собой плеоназм" . Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает  правовое государство в обычном  понимании, которое он характеризует  как "предрассудок, основанный на теории естественного права".

В своей критике естественноправовой  теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены  на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить  как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости , подчеркивает Кельзен, нет . Кроме  того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому  справедливость находится в сфере  морали".

Кельзен обоснованно критикует  смешение права и морали, характерное  для естественноправовых концепций. Но поскольку он отождествляет право  и закон, а отличительный признак  права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего  право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного  и т.д.). Поэтому для решения  своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у  Кельзена нет самого главного, а  именно объективного критерия отличия  права от неправа. Кельзеновская  форма - это не чистая правовая форма, а чистая форма долженствования, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому может быть заполнена любым произвольным фактическим содержанием.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

40.Неопозитивная теория  права Харта

Правовая теория Харта  развита в русле аналитической  юриспруденции, которая восходит к  Бентаму и Остину.

Отходя от определения  права Остином как "приказа  суверена" , Харт вместе с тем критикует  и естественноправовые теории и  характеризует естественноправовое  положение о том, что "несправедливое право - это неправо", как парадокс, преувеличение или "просто ошибка". Подобное утверждение, замечает он, равносильно  такому же ошибочному утверждению, что "законы - это не право". В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции  правопонимания.

В своем учении о праве  Харт исходит из того, что минимальной  целью социальной жизни людей  является выживание . С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право  и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и  необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также  решающее значение для понимания  права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права  и морали, которая не учитывает  определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь  неудовлетворительной" .

Но наряду с признанием такого генетического родства права  и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно  моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией . Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они  нужны как гарантия того, чтобы  интересы тех, кто будет добровольно  соблюдать право, не были бы принесены  в жертву тем, кто не будет соблюдать  нормы без принуждения. Без системы  принудительных санкций нормопослушание  было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности  разум требует , чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка .

Право (позитивное право) по своей структуре , согласно Харту, состоит  из правил (норм), которые он делит  на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они  возлагают обязанности без учета  воли соответствующих лиц. Они связаны  с угрозой санкции, которая как  мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила  предоставляют частную или публичную  власть. Правила, предоставляющие частную  власть, дают частным лицам способность  самим строить свои правовые связи  с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие  публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность  отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

 

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных  правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии  соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать  правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального  давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и  авторитетно решить, будет или  нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных  правил, которые действуют как  правила о правилах . Так, средством  против неопределенности является введение правила признания , которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания  в простейшем случае может быть авторитетно  установленный список (реестр) первичных  правил с указанием условий, при  которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения , которые управомочивают индивидов  или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы  из первичных правил преодолевается с помощью правил решения , которые  придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или  нет.

В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для  действия первичных правил, а целый  ряд правил признания , образующих сложную  иерархию (из норм конституции и  законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом" . Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от умозрительно-гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее  правило" Харта носит фактический  характер и само является правом (действующим  правовым правилом).

Соединение (союз) первичных  и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных  условия : "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена  последним и высшим критерием  системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания  для критериев правовой действительности, правила изменения и правила  решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего  публичного стандарта официального поведения" .

В хартовском структурном  толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и  установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские  корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для  старого позитивизма трактовку  права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право  как система норм долженствования  у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".

Подобной логики и схемы  придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как  система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы  является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности".

Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что  объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в  его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному  описывают, имеют в виду одно и  то же - приказ суверена, властную принудительность.